论不动产租赁权的性质

郑俊　安慧敏


内容摘要：关于不动产租赁的性质，尤其是房屋租赁的性质，是物权或债权，一直有比较明显的争议。本文将主要从房屋租赁和用益物权进行比较，来论证应将房屋租赁等不动产租赁的性质定性为物权属性。

关键词：不动产租赁；租赁权债权；租赁权物权性


一、 引言

　　本文的写作缘于在物权法课程中以下的疑问：第一，不动产租赁权的效果是对他人之物的使用，而用益物权也是使用他人之物，这两个权利的实质区别是什么？第二，针对目前学界对不动产租赁权性质的不同看法，到底何是何非。本文将比较不动产租赁和用益物权的特征，来论述和还原不动产租赁权的物权本性。

二、 不动产租赁权性质的不同学说

　　学者对不动产租赁权的性质颇有争论，并存在以下三种学说：

（一） 租赁权债权说

　　租赁权债权说源于罗马法。关于租赁契约的效力，罗马法规定，在物的租赁中，承租人只是持有物，换言之，他完全依赖于出租人，仅仅取得针对出租人的债权。承租人不能针对干涉其活动的第三人行使诉权，而只能因出租人违反平安无忧地享用物而对其提起诉讼。
　　持此说的学者认为，承租人对不动产的使用、收益的权利，是因租赁物之交付而取得，并非如物权的直接支配其标的物的独立权利，是从属于租赁权之权能，故租赁权非属物权，仍属债权。

（二） 租赁权物权化说

　　租赁权物权化学说源自德国，德国最早确定了“买卖不破租赁”的规则，赋予了租赁权一定的排他力。租赁权物权化说在当今学术界占了主导地位, 该说承认了租赁权的物权特性,即具有一定的排他性。但基于物权法定主义、而主张租赁权为债权又无法圆满解释承租人何以有直接占有、使用和收益租赁物的权利, 于是采取了折中的态度。

（三） 租赁权物权说

　　租赁权物权说认为，租赁权是基于占有租赁物，通过使用租赁物而取得收益，本质上是对物的支配，属于物权的范畴，即“支配权实为租赁权之本体”。
　　针对不动产租赁权的性质，不光在学界的主张各有不同，在现实的立法活动中，也各有不同的体现。法国、英国，美国的立法都承认不动产租赁权的性质是物权性质；德国、日本以及我国《合同法》都主张不动产租赁权的物权化说；而针对不动产租赁权的债权性质说，则现在为大多数国家立法所抛弃。

三、 不动产租赁权非物权说的原因及不足

　　不动产租赁的效果是对他人之物的占有、使用和收益，而我国《物权法》中所规定的用益物权的法律效果也是对他人之物的占有、使用和收益。那么为什么如此相似的两种权利，却有着天壤之别,一个是债权，而一个是物权呢？把不动产租赁权排除在物权之外而规定为债权的原因又是什么呢？
　　经过分析，我们发现不动产租赁权规定为债权的原因不外乎以下几点：
　　第一，认为不动产租赁权主要是依据合同产生的权利，合同权利是债权，而且大陆法系国家在立法中一般都将租赁权放在债法部分予以规定。
　　第二，物权是对世权，权利人拥有直接支配其标的物的独立权利，无需征得他人同意。而不动产租赁权，正如史尚宽先生所言，不动产租赁的承租人虽然也享有使用和收益权能，但是其只能向出租人主张，具有债的相对性，所以其只能为债权，而不是物权。
　　第三，物权法定是物权的根本原则。根据该原则，法律对于每一个物权都做出了全面确定的规定，不应有不确定内容。而不动产租赁，由于租赁期间的不确定，法律无法对此“法定”，所以只能把其规定为债权。
　　虽然以上理由看似合理，但是，我们却能推敲出其中的不足：
　　第一，不动产租赁权虽然是依据租赁合同所产生的权利，但是某个物权的成立方式并非物权本身的特质，这种“出身论”看到的仅仅是现象，而对事物的判断应该根据其实质。许多用益物权的设立也是由于双方的约定才产生的，只不过后来完成了物权的必要的公示程序，因此通过何种方式成立似乎不是定性的理由。至于罗马法中就有的“买卖不破租赁”理论，其理论前设就是认为租赁是债权，也未说明理由。
　　第二，诚如史尚宽先生所言，不动产承租人对租赁物的使用、收益权能，是在出租人将租赁物交付给承租人之后，承租人才能行使上述权能的，此权利只能对出租人主张。那我们就要问，作为物权中的用益物权，用益物权人不也是在取得用益物之后才开始享有和行使使用、收益的权利吗？那为什么同样是相同的权利获得方式和行使方式，在土地等不动产方面表现为用益物权而在房屋等不动产就表现为债权呢？况且，承租人在占有租赁物后，其行使使用权、收益权并不用他人的介入，自己就能完成。
　　第三，物权法定原则的具体内容是指：对物权的权利内容（各方权利、义务）和种类进行法定，而对于某个物权的具体时间问题，却并非要求法定。如果以不动产租赁的时间过短为理由，认为不适合用益物权来保护，那也是不合适的。在现代生活中，许多租赁权的期限也超出了10年，如我国《合同法》第二百一十四条规定：租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。可见时间的问题不是将不动产租赁排除在用益物权体系外的原因。
　　第四，如果承认了租赁权的物权化，那就是表明承认不动产租赁权是债权。既然是债权，根据债之相对性完全否定债权人对第三人主张权利，债权仅可以约束债务人。但就租赁权而言，承租人能够对租赁物的新所有人主张“买卖不破租赁”，不能否定这是承租人在对第三人行使权利。那么债权之相对性理论对这个问题又能如何解释清楚呢？
　　第五，如果租赁权是债权，并在一定情况下可以物权化，那么债权与物权的区别又是什么呢？债权制度和物权制度作为民事制度的两大支柱，各有分工，界限明确。传统民法理论自产生之时，就一直强调二者间的区别，认为它们泾渭分明，不容混淆。即使主张租赁权物权化的学者，也毫无例外。比如，王利明教授列举的二者间的区别达七点之多。学者们一面阐释债权与物权的差别，另一面又混淆了双方的对立，这在逻辑上不符合同一律的要求。物权法专家既主张债权与物权的区别，又主张两者合流，是在企望鱼与熊掌兼得。“或者是分清物权与债权，或者是放弃关于物权的理论与实践，这里没有第三种可供选择的方案”。退一步讲，即使租赁权是债权，也能物权化，那么这个物权化的过程是怎样的呢？其法理依据又是什么呢？

四、不动产租赁权应为物权

　　经过上述分析，我们发现如果把不动产租赁权定位为债权，很显然是难以让人信服的。而在租赁权的债权性不能解释租赁权的物权效力时，如果学者再告诉我们，租赁权还可以物权化，以达到自圆其说的目的时，那么我们对一些学者批评这种行为是“一种学术上懒惰的表现”也可以理解了。
　　而通过和用益物权的比较，我们发现，将不动产租赁权规定为物权，并不是不可能的，甚至可以说是合理的，理由如下：
劳动部


劳动部关于印发《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》的通知
1995年4月22日，劳动部

各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动（劳动人事）厅（局），国务院有关部门：
《国务院关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》发布后，一些地区和部门询问有关问题，经研究，对带有普遍性的问题做出解答，现印发给你们，请按照执行，并将执行中的情况及时转告我部。

附件：《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答
一、问：1995年2月17日《国务院关于职工工作时间的规定》（以下简称《规定》）发布后，企业职工每周工作时间不超过40小时，是否一定要每周休息两天？

答：有条件的企业应尽可能实行职工每日工作8小时、每周工作40小时这一标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天；有些企业还可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。
二、问：实行新工时制后，企业职工原有的年休假还实行吗？
答：劳动法第四十五条规定，“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”。在国务院没有发布企业职工年休假规定以前，1991年6月15日中共中央、国务院共同发出的《关于职工休假问题的通知》应继续贯彻执行。
三、问：《规定》第九条中“1995年5月1日施行有困难的企业”主要指的是哪些？
答：贯彻执行《规定》有一个很重要的原则，这就是既要维护职工的休息权利，也要保证生产和工作任务的完成，确保全国生产工作秩序的正常，以促进社会主义现代化建设事业的发展。《规定》所提到的有困难的企业主要是指：需要连续生产作业，而劳动组织、班制一时难以调整到位的关系国计民生的行业、企业；确有较多业务技术骨干需经较长时间培训合格上岗才能进一步缩短工时的企业；如立即实行新工时制，可能要严重影响企业完成生产任务、企业信誉和企业职工收入，确需一段准备过渡时间的企业。
这里特别需要指出的是，对于上述暂时存在困难的企业，各地区、各部门务必加强领导，精心指导，帮助他们制定切实可行的实施步骤；上述企业也应立足自身，挖掘潜力，积极创造条件，力争早日实行新工时制度，而不要非拖到1997年5月1日再实行。
四、问：如果有些企业只因极少数技术骨干轮换不过来而影响《规定》的贯彻实施，能不能用加班加点的办法予以解决？
答：为了使更多的企业职工能够实施新工时制度，企业首先要抓紧进行业务、技术骨干的培养，以便有足够的技术力量轮换顶班。只有这样才能既保证全体职工的健康和休息权利，也能保证正常的生产和工作秩序。在抓紧培养技术骨干的同时，为使企业绝大多数职工能尽早实行新工时制度，可以采取一些过渡性措施，即对极少数技术骨干发加班工资或补休。但是，一要与工会和劳动者本人协商，做好工作；二要保障技术骨干的身体健康；三不能无限期地延续下去，必须尽快招聘合格人才或抓紧培养合格人才。
五、问：哪些企业职工可实行不定时工作制？
答：不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。例如：企业中从事高级管理、推销、货运、装卸、长途运输驾驶、押运、非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗位的职工，出租车驾驶员等，可实行不定时工作制。鉴于每个企业的情况不同，企业可依据上述原则结合企业的实际情况进行研究，并按有关规定报批。
六、问：哪些企业职工可实行综合计算工时工作制？
答：综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。主要是指：交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需要连续作业的职工；地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；亦工亦农或由于受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的乡镇企业的职工等。另外，对于那些在市场竞争中，由于外界因素影响，生产任务不均衡的企业的部分职工也可以参照综合计算工时工作制的办法实施。
对于因工作性质或生产特点的限制，实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业都应根据《中华人民共和国劳动法》和《规定》的有关条款，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。同时，各企业主管部门也应积极创造条件，尽可能使企业的生产任务均衡合理，帮助企业解决贯彻《规定》中的实际问题。
七、问：在特殊条件下从事劳动和有特殊情况的，是否可以进一步缩短工作时间？
答：在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需要在每周工作40小时的基础上再适当缩短工作时间的，应在保证完成生产和工作任务的前提下，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，由企业根据实际情况决定。
八、问：中外合营企业中外籍人员，应如何执行《规定》？
答：根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第四十条规定：“在中华人民共和国境内履行、经国家批准成立的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，在法律有新的规定时，可以仍然按照合同的规定执行。”因此，在《规定》发布前，凡以合同形式聘用的外籍员工，其工作时间仍可按原合同执行。
九、问：企业因生产经营需要延长工作时间是在每周40小时、还是在每周44小时基础上计算？
答：1997年5月1日以前，以企业所执行的工时制度为基础。即实行每周40小时工时制度的企业，以每周40小时为基础计算加班加点时间。实行每周44小时工时制度的企业，以每周44小时为基础计算加班加点时间。上述加班加点，仍然按《劳动法》的有关规定执行。1997年5月1日以后，一律应以每周40小时为基础计算。