亳州市城市规划区内国有闲置土地处置办法

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亳州市城市规划区内国有闲置土地处置办法

安徽省亳州市人民政府办公室


亳州市人民政府办公室关于印发亳州市城市规划区内国有闲置土地处置办法的通知

亳政办〔2008〕56号


各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:

《亳州市城市规划区内国有闲置土地处置办法》已经2008年11月5日市政府第十四次常务会议讨论通过,现印发给你们。请结合实际认真贯彻执行。

                  亳州市人民政府办公室
                  二○○八年十二月十一日

亳州市城市规划区内国有闲置土地处置办法

第一章 总 则

第一条 为依法处置国有闲置土地,促进节约集约用地,提高土地利用效益,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《国务院关于促进节约集约用地的通知》(国发〔2008〕3号)和《闲置土地处置办法》(国土资源部5号令)、《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》(国土资发〔2008〕178号)等有关法律法规,结合我市实际,制定本办法。

第二条 市规划区内国有闲置土地(以下简称闲置土地)的认定和处置,适用本办法。

第三条 本办法所称闲置土地,是指土地使用权人依法取得国有建设用地使用权后,未经原批准用地的人民政府同意,超过国有建设用地使用权出让合同或划拨决定书约定的期限未动工开发建设的建设用地。

第四条 市规划区内的闲置土地处置工作由市政府负责。市国土资源主管部门具体承办闲置土地的核查、认定和处置方案的拟定工作,闲置土地的核查结果和处置方案报经市政府批准后实施。

发改、建设、房产、财政、监察、金融等部门按照各自职责做好闲置土地处置的相关工作。

第二章 闲置土地认定

第五条 闲置土地以宗地为单位进行认定和处置。有下列情形之一的宗地依法认定为闲置土地:

(一)土地使用权人依法取得使用权后,未经原批准用地的人民政府或国土资源主管部门同意,超过国有建设用地使用权出让合同或划拨决定书约定的动工开发日期未动工开发建设的;

(二)国有建设用地使用权出让合同或划拨决定书未约定动工开发日期,自国有建设用地使用权出让合同或划拨决定书生效之日起满1年未动工开发建设的;

(三)已动工开发建设的土地面积占应动工开发建设总面积不足1/3,或者已投资额占总投资额不足1/4,未经批准中止开发建设连续满1年的;

“应动工开发建设总面积”是指依照国有建设用地使用权出让合同或划拨决定书的约定和规划设计条件,应当在规定时间内完成开发建设的土地面积;“总投资额”是指直接投入用于土地开发建设的资金总额,不包括取得土地使用权的费用及其他相关税费。

第六条 国有建设用地使用权出让合同或划拨决定书约定分期开发建设的,认定闲置土地时,按照分期开发建设的范围核定。

第七条 市国土资源主管部门在认定闲置土地时,土地使用权人应就宗地的利用情况作出说明,并按要求提供土地审批、土地利用现状和土地他项权利等相关材料。

第八条 因自然灾害等不可抗力造成不能开发建设的,不认定为闲置土地。

第九条 因政府及政府部门行为造成动工条件不具备(不含土地使用权人应承担的工作)而不能动工开发建设,有下列情形之一的,不认定为闲置土地:

(一)在规定时间(出让合同或划拨决定书约定时间的,以合同约定时间为准;出让合同或划拨决定书未约定时间的,按1年计算)内向规划建设部门提出报建申请,因规划调整等原因暂停受理或受理后未及时审批造成动工延迟的;

未在规定时间内向规划建设部门申报规划手续,同时又未在规定时间内向国土资源主管部门申请延期或虽提出申请但未被批准,且无其他正当理由未动工开发建设的除外。

(二)国有建设用地使用权出让合同或划拨决定书约定由政府修建基础设施,政府未按约定完成,致使项目不具备动工开发建设条件的;

(三)因农民拒交土地致使无法开工建设的;

(四)在规定时间内因客观原因未能完成地上附着物拆迁造成无法动工开发建设的;

(五)因涉案查封等司法行为造成不能动工开发建设的(司法查封前已构成闲置的除外);

有前款所列情形之一的,有关部门应当向土地使用权人出具书面证明材料。

第十条 闲置土地被认定后,市国土资源主管部门应当书面告知相关部门,不得为闲置土地办理土地使用权转让、出租、抵押等手续,其他相关部门不得为闲置土地办理相关审批手续。

第三章 闲置土地处置

第十一条 土地被依法认定为闲置的,市国土资源主管部门应当及时通知土地使用权人,依法设立抵押权的还应通知抵押权人。土地使用权人或抵押权人可在20个工作日内提出处置要求。

市国土资源主管部门应根据节约集约、盘活存量、以用为先、依法处置的原则,结合土地使用权人的处置要求,拟订处置方案,经发改、建设、监察、房产等部门会签后上报市政府审批。

闲置土地处置方案报经市政府批准后,由市国土资源主管部门组织实施。

第十二条 土地闲置超过2年的,可按下列方式处置:

(一)限期开发建设;

(二)政府协议收购;

(三)政府依法无偿收回;

(四)法律、法规规定的其他方式。

第十三条 具备动工开发建设条件,同时符合下列条件的,可按限期开发建设进行处置:

(一)符合城市规划和现行产业政策;

(二)具备相应的经济实力,有开发建设的资金保障;

(三)已按时足额缴纳土地闲置费;

具备动工开发建设条件是指已依法取得施工许可证,房屋建设项目单体已实施基础施工,其他建设项目已完成通水、通电、通路及场地平整工程。

第十四条 土地闲置超过2年,因项目单位主观原因不具备动工开发建设条件的,可选择政府协议收购。

政府协议收购的处置方案经市政府批准后,市国土资源主管部门应及时通知土地使用权人。土地使用权人应在30个工作日内与市土地储备机构签订收购协议,并按照签订收购协议全额缴纳土地闲置费后,由政府收回其土地使用权,收购成本按本办法第二十四条规定执行。

第十五条 具备下列情形之一的,由市政府无偿收回土地使用权:

(一)未缴清土地出让金或划拨土地价款的;

(二)未按时足额缴纳土地闲置费的;

(三)限期开发建设的,限期期满仍未动工建设或虽已动工建设,但符合第五条第三款规定闲置土地认定条件的;

(四)政府已决定协议收购的,原土地使用权人在规定期限内未与市土地储备机构签订收购协议的;

(五)法律、法规规定的其他情形。

第十六条 无偿收回的闲置土地处置方案经市政府批准后,市国土资源主管部门应及时书面告知土地使用权人和土地抵押权人,并书面通知发改、建设、房产等部门。市发改、建设、房产等部门应及时撤销相关批准文件,并向社会公告。

第十七条 土地闲置不满1年的,按国有建设用地使用权出让合同或划拨决定书约定追究土地使用权人的违约责任;闲置满1年但不满2年的,按出让土地总价款或划拨价款20%征收土地闲置费,同时责成土地使用权人限期动工开发建设。

限期动工的期限自处置方案批准之日起最长不超过6个月。无正当理由逾期仍不动工的,累计超过2年的,将按本办法第十四、十五条执行。

第十八条 对因规划手续未完成审批造成项目不能动工开发建设的,分两种情形处置:

(一)对因城市总体规划改变造成项目用地性质已发生根本性改变的,由市建设主管部门出具项目建设严重影响规划书面说明,市国土资源主管部门依据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一、二款的规定,报请市政府收回国有土地使用权,并按本办法第二十四条规定对土地使用权人进行补偿;

(二)对因控制性详细规划调整,部分改变项目用地使用条件的,由市建设主管部门出具项目用地部分改变土地使用条件书面说明,报请市政府批准,作延期建设处置。

1.对因规划调整需修改或调整项目规划设计方案的,市规划建设主管部门在3个月内完成项目规划建设方案审批;涉及部分改变土地用途等土地使用条件需调整土地出让金的,市规划建设主管部门在方案审批后应及时出具新的规划设计条件,市国土资源主管部门自接到新的规划设计条件起2个月内完成调整土地出让金手续。项目单位应在国有建设用地使用权出让合同或补充协议签订后60日内,缴清土地出让金;

2. 对因控制性详细规划调整,部分改变项目用地使用条件的项目,市国土资源主管部门应与土地使用权人重新签订国有建设用地使用权出让合同或补充协议。新签订的国有建设用地使用权出让合同或补充协议应明确约定开竣工期限和违约责任等内容;

3.未按新签订的国有建设用地使用权出让合同或补充协议约定的期限进行建设的,将按照协议约定追究土地使用权人的违约责任;对无力继续履行国有建设用地使用权出让合同或补充协议约定完成全部开发建设的,报经市政府同意后,收回全部或部分土地使用权。

第十九条 对因路、水、电等土地开发建设必需具备的前期条件不完善,造成项目不能动工开发建设的,市政府将按照《亳州市机关工作人员效能建设责任追究办法》要求,责成相关部门限期履行职责,完善土地开发建设必需具备的前期条件。

动工开发建设前期必需条件具备后,由市国土资源主管部门与土地使用权人重新签订国有建设用地使用权出让合同或补充协议。新签订的国有建设用地使用权出让合同或补充协议应明确约定开竣工期限和违约责任等内容。未按约定的期限进行建设的,将按照本办法第十七条规定追究相关责任。

近期因特殊原因无法完成前期开发条件的,市政府将与土地使用权人签订土地使用权交还协议,并按照本办法第二十四条的规定收回土地使用权。原土地使用权人确需使用土地时,市政府将按照土地使用权交还协议的约定在其他区域供应等值或等面积的土地。

第二十条 对因农民不交地造成项目不能动工开发建设的,市政府将责成谯城区政府或亳州经济开发区管委会限期做好交地工作。项目单位应在交地工作完成后3个月内开工建设;逾期仍未动工开发建设的,按本办法第十七条追究相关责任。

确因特殊原因近期无法完成交地的,市政府将与土地使用权人签订土地使用权交还协议,按照本办法第十九条第3款的规定办理。

第二十一条 对原采用现状方式供地因拆迁等客观因素,造成未动工开发建设的,市政府将责成谯城区政府或亳州经济开发区管委会限期做好拆迁等相关工作;项目单位应在拆迁工作完成后3个月内开工建设;逾期仍未动工开发建设的,按本办法第十七条追究相关责任。

确因特殊原因近期无法完成拆迁的,市政府将与土地使用权人签订土地使用权交还协议,按照本办法第十九条第3款的规定办理。

第二十二条 对因涉案查封等司法行为造成项目不能动工开发建设的,市政府或政府相关部门将积极协助司法机关做好调处工作,争取尽快解封;对无力开发建设的,将按照本办法第二十四条的规定办理,由市政府收回其土地使用权,纳入政府土地储备。

第二十三条 开工建设的土地面积已超过应建土地面积的1/3,或已投资额已超过应投资额的1/4,但未达到规划设计要求、城市规划建设部门认定其利用效率低下影响城市规划的宗地,市政府将与土地使用权人签订协议,重新约定开竣工期限和违约责任等。未按新约定的期限进行建设的,将按照本办法第十七条规定追究相关责任。

第二十四条 建立和完善土地退出机制。对于不愿按上述条件完善用地手续,或无力继续按照国有建设用地使用权出让合同或划拨决定书约定完成全部开发建设任务的,按照平等、有偿的原则,鼓励土地使用权人退出。由市土地储备中心代表政府与土地使用权人协商,收回全部或部分土地使用权。土地补偿按照土地取得成本加同期银行贷款利息由市土地储备中心进行核算,地上建筑物、构筑物及其他前期投入等由市土地储备中心委托社会中介机构进行评估,两项核算结果报市审计部门审计确认。

第二十五条 因自然灾害等不可抗力造成不能动工开发建设的,经市政府同意,可以延长开发建设期限,但延长期限最长不得超过6个月。未按约定的期限进行建设的,将按照本办法第十七条规定追究相关责任。

第四章 法律责任

第二十六条 在闲置土地的认定和处置过程中,土地使用权人可以要求听证,并在收到市国土资源主管部门书面预告知之日起5个工作日内书面提出。市国土资源主管部门应在收到听证申请后20个工作日内组织听证。当事人对闲置土地的认定和处置决定不服的,可以依法提起行政复议或行政诉讼。

第二十七条 经市政府批准依法收回的闲置土地,土地使用权人拒不交出的,由市国土资源主管部门申请人民法院强制执行,执行费用由原土地使用权人承担。

第二十八条 市国土资源主管部门应当在地籍调查和土地变更登记的基础上,查清闲置土地位置、面积等状况,建立闲置土地宗地档案,绘制闲置土地分布现状图,跟踪监督其利用情况。

第二十九条 闲置土地依法处置后土地权属或土地用途发生变化的,应当依照有关规定办理土地变更登记,重新核发土地证书。

第五章 附 则

第三十条 集体闲置土地的认定和处置,按照国家、省有关规定执行。

第三十一条 各县、区政府处置闲置土地,可参照本办法执行。

第三十二条 本办法由市国土资源局负责解释。

第三十三条 本办法自发布之日起施行。

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沈阳市对外埠人员落户管理办法

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市对外埠人员落户管理办法
沈阳市人民政府



第一条 为适应改革开放和经济建设的需要,加强户口管理,适度控制城市人口机械增长,根据国家有关规定,结合我市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所指的外埠包括我市所辖县和新民市。
本办法所指的来我市落户是指来我市九区落户。
我市和平区,铁西区,沈河区,皇姑区,大东区和东陵区东陵、南塔、泉园、丰乐、马官桥街道办事处,于洪区于洪、杨士、北陵、陵东街道办事处及苏家屯、新城子、虎石台镇所辖区域为城市地区,市区其他他区为农村地区。
第三条 外埠人员符合本办法规定并有固定住房的,准予落户。迁入城市地区的从严控制,迁入农村地区的适当控制。
第四条 公安机关是外埠人员来我市落户的管理机关。
第五条 直辖市和武汉、广州、重庆、哈尔滨、成都、西安、南京、太原、长春、兰州、贵阳、郑州、大连、昆明、济南、齐齐哈尔、鞍山。
投父母、父母投子女的,准予落户。
第六条 直辖市和特大市城市人口以外的非农业人口和其他地区的非农业人口符合下列条例的,准予落户;
(一)年满三十周岁并结婚五年以上的人员投配偶的;
(二)具有中级以上专业技术职称的人员及配偶,因工作需要调入或在沈工作的具有中级以上专业技术职称的人员的配偶要求投靠的;
(三)我市急需的具有大学本科以上学历的毕业生,专业对口调入的;
(四)具有大专学历工作满二年以上人员,未婚子女投父母、已婚投配偶的;
(五)因病残独立生活有一定困难,投靠配偶的;
(六)父母离婚未成年子女依人民法院判决或婚姻登记机关裁决投靠抚养方的;
(七)长年从事野外流动性工作或在青藏高原地区工作的双职工,其未成年子女寄养在祖父母或外祖父母处要求落户的;
(八)高级知识分子、离退休人员身边无子女,要求调一名未婚子女,无未婚子女要求调一名已婚子女(含配偶和子女)来沈照顾生活的;
(九)年满六十周岁以上,在当地和其他地区无子女或虽有子女确无赡养条件,已来沈与子女居住三年以上,要求落户的;
(十)从我市调到边远地区工作的职工,离退休后要求回沈生活的;
(十一)我市下乡的知识青年,要求回沈的。
第七条 外埠农业人口迁入我市农村地区符合下列条件的,准予落户:
(一)投配偶的;
(二)未婚子女投父母的;
(三)五十五周岁以上,在当地和其他地区无子女,或外地虽有子女但无赡养能力必须来沈投子女的;
(四)孤儿(十五周岁以下)投靠三代以内旁系血亲的。
第八条 经部队师(旅)以上机关批准随军的现役军人配偶及其子女,要求在部队驻地落户的,准予落户。
第九条 农业人口迁入城市地区“农转非”的,仍按市公安局《关于改革“农转非、乡进城”户口审批工作的通知》(沈公发〔1988〕12号)和现行的有关规定执行。
第十条 符合本办法规定要求迁入,属工作调转的,按管理权限,分别报省、市劳动局、人事局(厅)、组织部和市外来人口控制管理办公室审批;直辖市、特大市的城市人口投配偶、未婚子女投父母、父母投子女和外埠农业人口来我市农村地区投配偶、未婚子女投父母、父母投子女的
,由派出所审批,其他均由派出所受理,报区公安分局审批。
第十一条 本办法由市公安局负责解释。
第十二条 本办法自公布之日起施行。我市以前有关规定与本办法相抵触的,按本办法执行。



1993年9月29日
小议我国的民事代理权制度

王丹 肖文

  
  代理权是代理制度的核心内容。在代理制度日臻完善的今天,代理在日常生活中也越发显得平常,这种行为逐渐深入到民事活动的各个方面,但在代理权的性质、发生、行使等一系列的问题上,学术界中仍然存在着不同的观点,各家观点会在不断的讲座和辩论中求同存异,这无疑会使代理制度得到进一步完善。代理制度的发展是建立在社会商品经济发展的突飞猛进,势必要在经济活动家中更加明确代理权方面一些问题。
  一、代理制度的产生、代理权的概念
  民法作为一个传统的法律部门,各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源,一般都可追溯到古罗马时代,始终没有出现关于代理方面的法律规定,尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”(1)等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因,学者们的见解有两面三刀种,其一,但是一般法律均须履行一定的形式(强调要式行为),如“曼兮帕蓄”等,而履行这些形式又必须有当事人亲自到场,一个固定的动作或者套语发生错误、一个证人不到场,民事行为即归无效。其二,家庭成员和奴隶一样,没有权利能力不是民事活动的主体,当然无须他人代为民事法律行为。(2)但笔者认为,古罗马法中未能形成现代意义的代理制度,最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。
  一些学者认为,代理发端于中世纪的英国;而有的学者认为其起源于古日耳曼法。中世纪商品经济的发展,尤其是海上贸易的发展,是代理法得以产生和形成的基础社会条件,18世纪上半叶,英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理。到187世纪下半叶到19世纪上半叶,“不呆否认原则”得到确立,关于隐名代理的法律规定也出现了。(3)在近代民法产生以前,作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中,委托代理较之法定代理占有更为重要的地位,因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。
  关于代理权的概念,到今没有一个很为确定的答案。要研究的代理权的概念和本质,就不能够脱离代理关系,否则就不能够得到正确的答案。
  (一)从代理的内部关系来考察,代理权与当事人的行为具有密切的关系
  代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者,首先被代理人具有相应的行为能力,才能授予代理人代理权;其次,受委托的代理人,也应当有相当的行为能力;再次,被代理人授出代理权,是充分的利用自己民事行为能力,借助他人的行为,广泛的参加民事法律关系,以实现一定的权利。
  后者属于法定代理范畴,它更便于人们将代理权与当事人的行为能力联系起来进行分析。首先,被子监护人必须是不具有完全民事行为能力的人,他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力,具有作为民事主体的资格,参加民事法律关系,实现一定的权利和义务,来满足物质和文化生活的需要,而他们在行为能力方面有欠缺,不能亲自履行权利和义务,此种情况下,法律直接设定代理,由监护人行使代理权,对其欠缺的行为给予补救;其次,监护人往往是有完全行为能力的且是被代理人的近亲属,因此,法律规定此为法定代理权。
  可见,就代理的内部关系而言,代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力,或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。
  (二)从代理权的外部关系考虑,代理权只是一种资格或地位
  这种资格或是地位,是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。(4)代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动,后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被子代理人的权利而行为。具有代理权,并不意味着有什么权利和利益,即使在代理中获得报酬,也不是依据代理权,而是依据委托合同而已,肯被代理人可随时辞去代理权。因此我们没有理由将代理权归为民事权利,因为它不具备发事权利的一般特征。
  综上所述,代理权,是为了便于被子代理人的意思表示,或法律直接规定,赋予代理人以以被代理人的名义进行民事活动的一种资格,基于这种资格,代理人行为由被代理人直接承担后果。把代理权定义为一种资格,全家把它与将代理权理解为民事权利区别开来。
二、代理权的性质
  代理权为代理关系的基础;是代理法律关系的核心。关于代理权的性质,在法学界众说纷纭,在致辞有以下几种:
  其一,非权利、非义务说。代理权者,代理人得为代理行为之资格也。乃代理人所为法律行为之效力,得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权,但对于本人不能取得任何权利,亦不负任何义务,本人与代理人间基于代理权所由授予之法律顾问关系而发生之权利义务,系另一问题。故学者通说认代理权为类似行为能力之一种法律上的地位,即非权利,亦非义务。
  其二,权力说。此说为英美法学者所首创,认为代理权是代理人被子授予改变代理人与第三人之间的法律关系的权力。而被代理人承受这种改变了的关系的相应义务。法律权力的界限为权限,因此,代理权为法律权力或权限。(代理权力和权限并非同一概念,见下文)(6)根据此学说,虽然权力说可以解决一些问题,但是其仍然有不妥之处,我国法律体系属于在陆法系,在大陋法系中,权力属于公权范围,是一个公权概念,而代理权是一个私法中的概念,将其引入公法,有还定公法和私法之区别的缺陷。因此,此学说不具有足够的说服力。
  其三,权利说。此说认为代理权是代理人依法享有的实体权利。但属于什么权利,说法不一。有的认为是代理人可以对不定范围的第三人进行活动的绝对权利;(7)有的认为,代理权属于一种财产管理权;(8)持批评意见的学者认为“权利说”具有自身难以克服的缺陷,代理制度是为被代理人的利益而设的,这是众所周知的事实。若将代理人的法律地位解释为权利,必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论,因为权利的最终落脚点为权利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。(9)若依权利说,代理人在代理权限内就有充分的自主的行使权利,就有行使与不行使的自由。但代理人却只能按照被代理人的授权范围和意志去为被代理人的权利实现而行为,代理人在中间只不过扮演一个为被代理人权利服务的角色,他并没有享受到完成这种权利所实现的利益,因此此说存在缺陷。
  其四,否定说。此说为法国学者所倡导。该说认为,代理不这是监护关系、合伙合同关系、雇拥关系、委任关系的直接效力,并非独立的制度,也无所谓代理权。(10)《法国民法典》受这种学说影响很大,因此只有委任制度,而无严格意义上的代理制度。
  其五,权限说认为代理权名为权利,实质言之,代理权是与代理人自己的
  利益并无必然联系的权限。(11)持反对意见学者主要认为代理权限说将代理权等同于执行职务的权限,就意味着将代理权的发生视为雇佣关系、委任关系的法律后果,混淆了代理关系与代理基础关系的界限。
  其六,资格说。资格说又称能力说,此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位,是代理人实施代理行为的行为能力。(12)台湾法学者郑玉波也说过:“代理权者乃基于法律规定或本人授予,而生之一种资格也。代理权虽亦名为权,但与其他权利不同,盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言,故代理人只是一种资格或地位。”(13)此说内容前面代理权概念中已论述过,此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力,前者是民事主体取得权利承担义务的资格,而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然,代理权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属于法律行为,代理人依自己的行为实施这种法律行为,说其先进事迹行为能力,逻辑上应该没有错。
三、代理权的发生、行使和消灭
  (一)代理权的发生
  有的国家或地区将代理权可分为法定代理权和意定代理权,其发生的条件有所区别。我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权,代理人和被代理人间往往有特殊的关系(如血缘、婚姻、隶属关系)。但德国民法将婚姻关系的代理归为意定代理,而非法定代理,称之为容忍代理权。(14)委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的,代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定,但前提是没有委托代理人或法定代理人。还有的著作中将追认或默认授权列为代理权发生的一种特殊形式。追认或默认代理权是指行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义进行的行为,经被代理人追认的,就发生授权代理的效果,或者本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的,视为同意,从而产生代理的效果。
  (二)代理权的行使
  代理权的行使是指代理人依据代理权实施民事法律行为。代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此,代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。
  代理权的行使,是代理人以被代理人的名义进行民事法律行为,是一行为法律事实的发生过程。因此代理权的行使不仅要遵守代理制制度的规定,而且还要遵守民事法律行为制度的规定。要正确行使代理权就需要遵循以下几点原则:
  首先,必须在代理的权限内行使代理权。代理权是实施代理行为的法律依据。只有有代理权时,才能进行代理行为,否则为无权代理,而有代理权,这种权限也是有范围的,代理人只有在这个限度内实施代理行为方可产生代理的后果,如果超这个限度,就形成了超权代理。法定代理人应最大限度的保护被代理人的合法权益,这是原则规定的权限。委托代理人和法定代理人应在委托和指定的范围内进行代理行为,授权不明致使第三者受损,代理人和被代理人共同承担责任。
  其次,应当维护被代理人的利益,认真负责地履行代理职责。被代理人委托代理人,其代理目的就是在于更好维护自己的利益,代理人就应当认真负责的履行。如未履行职责给被代理人造成损失,代理人就承担民事责任,联合第三人串通损害被代理人的利益。代理人和第三人共同承担民事责任。代理人当然也有知情权,被代理人故意陷匿真实情况,代理人可不负责任或单方终止代理。
  再次,委托代理人应当亲自履行职责,不得擅自转托他人,委托代理中,有可能出于信任或有隐私,也可能是代理人有专业知识,如转托他人,很可能造成泄密,或让被代理人增添不信任感。但被代理人同意后可转托,否则要承担民事责任。如因情况紧急,不转托他人。
  最后,应当在法律规定的范围内贪污行使代理权,不得进行违法行为。违法行为是法律所禁止的,对于违法行为,被代理人自己不得进行,更不得委托他人进行。如双方明知而为。双方负连带责任。
  代理权可以在授权的范围内自由行使,有自由就必然有其约束,因此行使代理权就必然受到一定的限制,这种限制主要表现为以下两个方面:
  1、自己代理
  所谓自己代理,就是指代理人代理被代理人依自己为相对人实施同一民事法律行为。代理制度的意义就在于代理人以被代理人的名义同第三人为民事行为,来实现被代理人的利益的最大化。如果代理人和第三人为一体的话,就涉及到代理人的利益,那么代理人就很难去舍去自己的利益来保证被代理人的最大化利益,甚至被代理人无利可图,这样的结果显然违背了代理制度的初衷。因此,自己代理在没有被代理人允许或事后追认的情况下,法律不予承认。
 2、双方代理
  所谓双方代理,是指一个代理人同时代理双方当事人为同一法律行为。民事法律行为中,利益是焦点,双方的利益总是相矛盾的,只有经过双方商讨后来达到利益的平衡。如果一个人同时代理双方,去代理两个不相容的利益,就难免会顾及失彼;另外,双方代理极会出现代理人与其中一被代理人恶意串通来损害另一被代理人的利益,给社会经济发展带来不安定的因素。因此,除双方被代理人许可的情况下的双方代理,法律盖不予承认。我国《民法通则》第66条规定:“代理人和第三人恶意串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。”
  (三)代理权的消灭
  1、代理权的消灭
  代理权的消灭,一些国家的民法中规定为两种情形,即基于基础关系和撤回。我国民法中将其分为三种情形,委托代理权消灭、法定代理权消灭和指定代理权消灭,分法虽然各异,但是实质大致相同。我国民法在委托代理中,“代理期间届满或者代理事务完成”、“代理人死亡”、“代理人丧失民事行为能力”及“作为被代理人或代理人的法人终止”与法定代理和指定代理权消灭中的“被代理人取得或恢复民事行为能力”、“代理人丧失民事行为能力”都应该归置于基础关系的消灭;“被供销理人取消委托或者代理人辞去委托”和“指定代理的取消”应该归置于撤回。
  2、代理权的消灭的后果
  代理权随代理关系的消灭而消灭,代理人不得再以代理人的身份进行活动,否则即为无权代理。
  代理权消灭后,代理人在必要和可能的情况下,应向被代理人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等,就其代理事务及有关财产事宜何等出报告和移交的义务。
  委托代理人应向被代理人交回代理证书及其他证明代理权的凭证。代理人不得留置,以防止出现无权代理或表见代理,给社会造成不必要的纠纷。