宁波市企业职工工伤保险暂行办法

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宁波市企业职工工伤保险暂行办法

浙江省宁波市人民政府


宁波市企业职工工伤保险暂行办法

市政府令第68号


(1998年6月13日市人民政府令第68号发布 自1998年8月1日起施行)

第一章 总 则

第一条 为保障劳动者在生产、工作中遭受事故和职业伤害后获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利,分散工伤风险,促进工伤预防和安全生产,根据《中华人民共和国劳动法》和国家其他有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政区域内的城镇国有、集体、私营、外商投资等各类企业。

第三条 工伤保险费用实行社会统筹,通过社会统筹设立工伤保险基金。

企业必须按照本办法参加工伤保险,缴纳工伤保险费。

企业职工是工伤保险对象,享受工伤保险有关待遇。职工个人不缴纳工伤保险费。

第四条 工伤保险应当与工伤事故预防、职业病防治相结合。

企业和职工应当认真执行国家劳动安全卫生法规制度,积极预防劳动过程中的工伤事故,减少职业危害。

第五条 市、县(市)、区劳动行政部门为本行政区域内的企业职工工伤保险工作的主管部门。

各级劳动行政部门所属的社会保险管理机构具体办理企业职工工伤保险的业务工作。

第六条 各级工会组织代表职工对工伤保险工作进行监督。

第二章 工伤保险范围

第七条 职工发生工伤事故后,企业应当积极组织抢救,按照有关规定及时报告当地劳动行政部门、社会保险管理机构、企业主管部门和工会等有关组织;对不属于劳动安全统计范围的工伤,应当直接报告当地社会保险管理机构。

第八条 职工由于下列情形之一负伤、致残或者死亡的,认定为工伤保险范围内的工伤:

(一)从事本单位日常生产、工作或者单位临时指定的工作的,或在紧急情况下未经单位指定从事有益于本单位工作的;

(二)经本单位安排或者同意,从事与本单位有关的科学试验、发明创造和技术改进工作的;

(三)从事抢险、救灾、救人等维护国家、社会和公众利益活动的;

(四)在生产、工作环境中因接触职业性有毒有害物质而患职业病或职业中毒的;

(五)因履行职责遭致人身伤害的;

(六)因工(公)、因战致残者和领取定期伤残抚恤金者旧伤复发的,或经县级以上劳动鉴定委员会鉴定为因工(公)、因战致残者旧伤复发而死亡的;

(七)因公外出期间,发生无本人责任或非本人主要责任的道路交通事故造成伤害的,或因其他意外事故遭受伤害或失踪的,或因突发疾病造成死亡或经第一次抢救后完全丧失劳动能力的;

(八)在生产、工作的时间和区域内,遭受意外事故伤害的或因突发疾病造成死亡或经第一次抢救后完全丧失劳动能力的;

(九)在上下班的规定时间和必经路线途中,发生无本人责任或非本人主要责任的道路交通事故遭受伤害的,或因本人不可抗力因素遭受意外伤害的;

(十)法律、法规规定的其他情形。

第九条 职工由于下列情形之一造成负伤、致残、死亡的,不认定为工伤:

(一)违法或犯罪;

(二)自杀或自残;

(三)斗殴;

(四)酗酒;

(五)法律、法规规定的其他情形。

第十条 工伤事故发生后,企业必须在48小时内(节假日顺延,下同)以口头形式、7日内以书面形式报告社会保险管理机构。法律、法规对工伤事故的报告时间另有规定的,从其规定。

社会保险管理机构应当在接到工伤事故报告之日起15日内作出是否为工伤的认定。工伤认定的决定应当以书面形式通知企业。

第三章 劳动鉴定和工伤评残

第十一条 职工在工伤医疗期内治愈或者伤情处于相对稳定状态,或者医疗期满仍不能工作的,应当接受劳动能力鉴定,评定伤残等级并定期复查伤残状况。

第十二条 县(市)、区级以上劳动鉴定委员会应当按国家制定的工伤与职业病致残程度鉴定标准(以下简称国家评残标准),对因工负伤或者患职业病的职工伤残后丧失劳动能力的程度和护理依赖程度进行等级鉴定。

符合国家评残标准一级至四级的为完全丧失劳动能力;五级至六级的为大部分丧失劳动能力;七级至十级的为部分丧失劳动能力。

伤残待遇的确定和工伤职工的安置以评定的伤残等级为主要依据。

第十三条 县(市)、区级以上劳动鉴定委员会由劳动、卫生等行政部门和工会组织组成。劳动鉴定委员会的办公室设在同级劳动行政部门内,负责劳动鉴定的日常工作。

第十四条 县(市)、区级以上劳动鉴定委员会应当建立按月定期进行劳动鉴定制度。劳动鉴定委员会成员在进行劳动鉴定时,应当全面了解被鉴定人情况,严格执行工伤保险政策法规和评残标准,客观公正地作出鉴定结论。

第四章 工伤保险待遇

第十五条 企业应当自职工工伤医疗终结或者职业病确诊之日起30日内向当地社会保险管理机构提出工伤保险待遇申请。情况复杂的,经社会保险管理机构同意,企业提出工伤保险待遇申请的时限可以适当延长,但最长不得超过3个月。

第十六条 对因工负伤的职工,应及时送往医院抢救治疗。因伤情需要转外地医院治疗的,需由医院出具证明并经社会保险管理机构同意。情况紧急的,可先转院,并在10日内向社会保险管理机构补办手续。

工伤医疗费用先由企业垫付,医疗终结后,其抢救、医疗的费用(含挂号费、治疗费、药费、检查费、手术费、住院费)向社会保险管理机构结算。擅自转院治疗的费用、使用自费类药品(参照公费医疗用药范围确定自费类药品)的费用及非工伤医疗费用,社会保险管理机构不予支付。就医路费(包括转外地就医路费)由企业全额报销。住院期间的伙食费由企业按因公出差补助标准的三分之二予以报销,其余由本人负担。

第十七条 工伤职工医疗期间工资由企业照发。治疗至痊愈或处于相对稳定状态时,由医疗机构作出医疗终结结论。医疗期应根据工伤的不同程度确定为1至24个月,因伤情、病情需要延长的,由医院证明、企业申报,经社会保险管理机构批准后可以适当延长,但最长不超过36个月。

第十八条 职工因工致残被鉴定为符合国家评残标准一至四级的,应退出生产、工作岗位,终止与企业的劳动关系,并享受下列待遇:

(一)由社会保险管理机构发给一次性伤残补助金。伤残补助金以市区、县(市)职工上年社会月平均工资为基数计发,一至四级发放标准依次为24、22、20、18个月。

(二)由社会保险管理机构按月发给定期伤残抚恤金。定期伤残抚恤金以市区、县(市)职工上年社会月平均工资为基数计发,一至四级的发放标准依次为90%、85%、80%、75%。按本市养老保险办法计发的养老金待遇高于按本办法计发的定期伤残抚恤金时,按养老保险计发办法计发,并全额由社会保险管理机构支付。

(三)职工因工致残后,饮食起居需要人扶助的,由社会保险管理机构按月发给护理费。护理等级根据进食、翻身、大小便、穿衣及洗漱、自我移动五项条件,由劳动鉴定委员会评定为完全护理依赖、大部分护理依赖和部分护理依赖三个等级,工伤护理费依照这三个护理等级分别按市区、县(市)职工上年社会月平均工资的50%、40%、30%计发。

(四)职工工伤后需要易地安置的,由社会保险管理机构一次性发给6个月的市区、县(市)职工上年社会月平均工资,作为安家补助费;对搬家途中的车船费、住宿费、行李搬运费和伙食补助费,由企业按照本单位职工因公出差的标准予以报销。

第十九条 职工因工伤残被鉴定为符合国家评残标准五至十级的,企业不得与其解除劳动合同关系,应当为其安排适当工作,社会保险管理机构应当按其伤残等级发给一次性伤残补助金。一次性伤残补助金以市区、县(市)职工上年社会月平均工资为基数计发,五至十级发放标准依次为16、14、12、10、8、6个月。

伤残程度被鉴定为五至六级的职工,企业难以安排工作的,由企业按月发给相当于本人工伤前12个月平均工资70%的伤残抚恤金。

第二十条 社会保险管理机构应当对伤残职工定期组织伤残复查。对具有一定劳动能力的伤残职工,社会保险管理机构和企业应当积极组织职业康复培训,所需费用在工伤保险基金中列支。

第二十一条 工伤职工因辅助生产劳动及日常生活需要必须安装假肢、镶牙、配置拐杖、代步轮椅等器具的,需经医院提出意见并经社会保险管理机构批准,所需费用向社会保险管理机构按同期国产普及型标准报销。

第二十二条 建立定期伤残抚恤金的调整机制。对向社会保险管理机构领取定期伤残抚恤金的职工,统一按照市区、县(市)职工上年社会月平均工资增长率的60%增发定期伤残抚恤金,定期伤残抚恤金的调整与上年度生活费价格指数和本人定期伤残抚恤金挂钩,每年5月份调整一次。

第二十三条 因工伤残职工在领取一次性伤残补助金或领取定期伤残抚恤金期间旧伤复发,仍可享受工伤医疗待遇。伤情有变化的可以申请复查,重新进行伤残等级鉴定,根据鉴定结论调整相应待遇。

第二十四条 职工因工伤死亡的,由社会保险管理机构发给丧葬费和一次性工亡补助金。丧葬费和一次性工亡补助金按市区、县(市)上年职工社会月平均工资为基数计发,发放标准分别为6个月和48个月。

工伤职工在享受社会保险管理机构发给的定期伤残抚恤金期间死亡的,一次性工亡补助金按前款规定金额的50%发给。

领取一次性工亡补助金的第一顺序为:配偶、子女、父母;第二顺序为:兄弟姐妹和其他直系亲属。因工死亡职工生前留有遗嘱的,按遗嘱办理。

职工因工伤死亡,由社会保险管理机构按月发放供养直系亲属抚恤金(即生活困难补助费,以下称供养抚恤金),直至失去供养条件时止。供养直系亲属的范围、条件和供养抚恤金的标准,按省、市有关规定执行。

第二十五条 同一工伤事故兼有民事赔偿的,应先按民事赔偿处理,民事赔偿高于工伤保险待遇的,不另行享受工伤保险待遇;低于工伤保险待遇的,其差额部分由工伤保险基金补足。

第二十六条 职工因公外出期间因意外事故而失踪的,从事故发生之日起3个月内,其工资由企业照发;从第4个月起,对供养直系亲属按月发给供养抚恤金;当人民法院宣告其死亡时,再发给丧葬费和一次性工亡补助金。如果失踪人重新出现,并经人民法院撤销死亡宣告的,已领取的有关款项应予退回。

第二十七条 参加本市工伤保险的企业外派劳务输出人员在境外因工伤事故负伤、致残或死亡的,应由境外方面承担赔偿责任的,按国家有关规定处理应由我方承担赔偿责任的,按本办法处理。

第二十八条 享受定期伤残抚恤金或者供养抚恤金的人员到境外定居的,可以凭生存证明继续享受相关待遇。 生存证明每年向社会保险管理机构提供一次。

第二十九条 享受定期伤残抚恤金的人员被依法判刑或被劳动教养的,在服刑和劳教期间停止享受工伤保险待遇。刑满释放或劳动教养期满后,可恢复享受工伤保险待遇,但停发的款项不予补发。

第三十条 职工本人或其亲属失去享受工伤保险待遇的条件时,由社会保险管理机构收回有关证件予以注销,并终止其享受待遇。

第五章 工伤保险基金

第三十一条 工伤保险基金实行社会统筹,由社会保险管理机构统一征集和管理。

第三十二条 工伤保险基金由下列项目构成:

(一)企业缴纳的工伤保险费;

(二)工伤保险费滞纳金;

(三)工伤保险费的利息;

(四)法律、法规规定的其他资金。

第三十三条 工伤保险费根据各行业的伤亡事故风险及职业危害程度的类别,实行行业差别费率。

行业差别费率每5年调整一次。

第三十四条 工伤保险费由企业根据在职职工人数,按照市区、县(市)职工上年社会月平均工资的一定比例缴纳,具体为:

(一)商业、贸易、饮食、金融、保险、邮电、通讯、农林、技术(信息)服务、房地产、旅游等类企业为0.4%;

(二)纺织、丝绸化纤、印染、服装、皮革、电子电器、包装、物资供销仓储、食品、副食品加工、造纸、印刷、五金加工、电力安装维修、塑料制品加工、家具制作、工艺、医药及其他轻工加工等类企业为0.6%;

(三)交通运输、建材、化工、搬运起重、冶金机械、机器制造、船舶修造、水产捕捞、汽车装配维修、石油化工、橡胶、木材采运加工、港口作业等类企业为0.8%;

(四)矿山井下、露天采掘、建筑安装、深水作业、有尘毒作业、放射性作业、煤气生产储存、勘探、爆破作业等类企业为1%。

第三十五条 劳动职业安全卫生监察部门会同社会保险管理机构每年对企业的安全生产情况和工伤保险费的支出情况进行考核评估,根据考核结果对第三十四条第(一)、(二)项范围内的企业,在上下10%幅度内调整企业下一年度的工伤保险缴费率;对第三十四条第(三)、(四)项范围内的企业,可以在上下20%幅度内调整企业下一年度的工伤保险缴费率。

第三十六条 工伤保险费在企业管理费中列支。

第三十七条 工伤保险费按月征缴,每月15日前由社会保险管理机构委托企业开户银行按规定费率代为扣缴,存入工伤保险基金专户。银行按城乡居民同期存款利率计息,所得利息并入基金。

工伤保险基金在国家财政建立社会保障预算制度之前,先按本市预算外资金管理制度进行管理,专款专用,任何单位和个人不得挪用或挤占。

第三十八条 工伤保险基金按下列项目支出:

(一)工伤医疗费用;

(二)伤残补助金、伤残抚恤金;

(三)护理费;

(四)安装和维修康复器具费用;

(五)因工死亡职工丧葬费、一次性工亡补助金、供养抚恤金;

(六)因工致残评定为一至四级,需要易地安置的安家补助费;

(七)安全生产的宣传、奖励和科研活动费,事故预防费,劳动鉴定费;

(八)伤残职工的职业康复费用;

(九)经市人民政府批准需支付的其他与工伤保险有关的费用。

第三十九条 工伤保险基金不计征税、费。

第四十条 工伤保险基金的筹集、管理、支付情况应定期向社会保障制度改革委员会报告,并接受同级财政、审计等部门以及工会组织和社会各界的监督。

第六章 工伤预防与安全生产

第四十一条 社会保险管理机构应当配合劳动行政部门督促企业贯彻落实国家的职业安全卫生法律法规和标准,采取宣传、教育、监察和奖惩等措施,督促企业改善劳动条件,加强安全生产管理,减少伤亡事故和职业病的发生。

第四十二条 企业应当对职工进行工伤预防、安全生产、职业病预防等教育和培训工作。

第四十三条 职工应当接受劳动安全卫生教育和培训,服从企业安全生产管理人员的指导,严格遵守安全操作规程。

第四十四条 经市、县(市)、区人民政府批准,劳动行政部门可以从工伤保险基金当年节余额中提取不超过10%的费用,用于安全生产的宣传、奖励和科研活动以及事故预防等项支出。

第七章 责任与处罚

第四十五条 企业必须对职工承担工伤保险责任。劳动者被招收为企业职工时,企业必须在劳动合同中明确承诺依照本办法对职工承担工伤保险责任。

第四十六条 企业必须按时足额缴纳工伤保险费。对少缴、迟缴或不缴的,劳动行政部门应当责令其限期足额缴纳。逾期不缴纳的,劳动行政部门可按日加收应缴金额2‰的滞纳金。滞纳金并入工伤保险基金。

第四十七条 社会保险管理机构和企业必须按本办法规定的标准及时支付工伤保险待遇费用,不发或少发工伤保险待遇费用的,除必须如数补发外,还应加发利息。

第四十八条 企业实行租赁、兼并、转让时,继续经营的企业必须承担原企业职工的工伤保险责任。

企业实行内、外部经营承包或者建筑工程由若干个企业承包时,工伤保险责任由与职工形成劳动关系的企业负责。

企业破产或外商投资企业宣告解散时,应当按照法律、法规的有关规定清偿应负担的工伤保险待遇费用。

第四十九条 工伤事故发生后,企业必须落实工伤医疗抢救措施,确保工伤人员得到及时治疗。

社会保险管理机构调查了解工伤事故情况时,企业和工伤职工应当积极配合和协助。

第五十条 从事有职业危害作业的职工转换工作单位时,接收单位应当对其进行健康检查。发现患有职业病的,其工伤保险责任由原所在单位承担。

第五十一条 企业申请职工工伤保险待遇时,必须如实反映事故情况,夸大或隐瞒重要情节,影响劳动鉴定结论的,社会保险管理机构可停发或减发工伤保险待遇费用;对虚报冒领的,除追回冒领金额外,劳动行政部门还可处以2000元以下的罚款。

第五十二条 工伤职工应当接受企业、社会保险管理机构的医疗安排和劳动鉴定委员会的劳动鉴定安排。无故拒绝治疗、检查,影响劳动鉴定工作的,社会保险管理机构和企业可停发或减发工伤保险待遇费用。

第五十三条 工伤职工经劳动鉴定确认完全恢复或部分恢复劳动能力,可以工作而拒绝工作的,应当停止其享受工伤保险待遇。

第五十四条 工伤职工及其亲属与企业就工伤保险待遇的处理发生争议时,按照有关劳动争议的法律、法规处理。

第八章 附 则

第五十五条 在企业中实习的大中专院校、技工学校、职业中学学生发生工伤事故的,参照本办法享受工伤待遇,由企业支付有关费用。

第五十六条 社会保险管理机构所需工伤保险管理工作经费,由同级财政全额拨付。

第五十七条 本办法所称职工社会月平均工资,以政府统计部门发布的数字为准。

第五十八条 各县(市)、区人民政府可以依照本办法的规定,结合本地区实际情况制定实施意见,并报宁波市人民政府备案。

第五十九条 本办法具体应用问题由宁波市劳动局负责解释。

第六十条 本办法自1998年8月1日起施行。



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关于做好2004年农机打假护农工作的通知

农业部


关于做好2004年农机打假护农工作的通知



农办机[2004]4号

各省、自治区、直辖市和计划单列市农机管理局(办公室、中心、总站):

  为贯彻2004年全国农资打假护农专项治理活动电视电话动员会精神,落实农业部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局、公安部、国家质量监督检验检疫总局、中华全国供销合作总社《关于做好2004农资打假的意见》(农市发[2004]4号)的要求,切实做好2004年农机打假护农工作,现将有关工作要求通知如下:

  一、加强组织领导,推进重点工作

  2004年农机打假工作以整顿植保机械和农机维修市场为重点。各地农机管理部门要把打假工作纳入重要议事日程,加强领导,周密部署,精心组织,确保各项工作措施落到实处。特别要抓住国家推行植保机械强制性认证的契机,配合质量技术监督部门,进行植保机械市场整治,严格市场准入,整顿无证生产、销售行为,提高植保机械质量技术水平。要加强同各级发展改革委、公安、工商、质量技术监督局、供销部门的协调与配合,各司其职,各负其责,积极主动,协同作战,形成整体合力,共同做好农机打假工作。

  二、集中开展农机打假护农宣传活动

  各地农机管理部门要围绕重点地区、重点农时季节和重点市场,联合新闻媒体开展以“营造放心消费环境、让农民放心买农机”为主题的宣传咨询活动。各地要充分利用广播、电视、报刊、网络等各种渠道,宣传农机打假护农工作,推荐优秀农机产品,加强社会监督,同时积极开展现场咨询和技术服务活动,帮助农民提高识假辨假能力。特别是结合当前备耕春耕时节,加大打假力度。重点要在3·15期间,组织开展打假护农、维权保春耕宣传活动。为配合各地“3·15”活动,我部组织编写了《农机识假常识》、《挑选农机有六招》和《农机打假宣讲材料》,于近日在中国农机化信息网(www.amic.agri.gov.cn)上发布,请各地及时下载并结合当地的农机打假活动,通过各种形式将材料印发到广大农机用户和农民群众手中。

  三、推进农机产品质量投诉监督工作

  要充分发挥投诉工作在农机打假中的积极作用,指导农机试验鉴定单位和基层农机部门建立和完善农机产品质量投诉网络,及时接受农民的产品质量咨询和投诉,查处制假售假行为,帮助农民挽回损失,维护用户合法权益。各地农机质量投诉站之间要加强沟通和交流,实现信息共享和上下联动。对举报的案件和投诉的问题要认真协调解决和查处,切实抓好大案要案跟踪调查工作,追根朔源,真正做到“五不放过”。即:案情没有搞清的不放过,假冒伪劣商品的源头和流向没有查明的不放过,制假售假责任没有依法处理的不放过,该移送司法机关没有移送的不放过,包庇、纵容、参与制假售假的国家公职人员没有受到追究的不放过。

  四、加强农机化标准工作

  各地要认真贯彻全国农业标准化工作会议精神,组织有关农机产品质量标准、产品质量评价技术规范和作业质量标准的制修订,加强农机化标准数据库建设,加大对现有农机标准的实施宣传力度,为开展农机打假工作提供可靠的技术依据。

二○○四年三月十日


未注册商标使用许可的若干法律问题

詹锐1

依据我国《商标法》四十条规定,商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。随着市场经济的发展和我国知识产权保护力度的加大,商标的无形价值在商品和服务上得到了越多的重视。目前,我国相关法律法规并没有就未注册商标的使用许可问题做出规定,然而商标实务中已经出现不少未注册商标使用许可的情形,有的甚至已经发生争议,笔者试图从以下几个方面浅议未注册商标使用许可的若干法律问题。

一.未注册商标的分类
依据我国商标法关于商标注册程序的规定,未注册商标可以分为未提出注册申请的商标和已提出申请但尚未获得核准的商标两大类,前者包括尚未向商标局提出注册申请的商标和提出申请未获受理以及申请被驳回的商标,后者包括处于商标局商标初审、异议公告期、异议审理期、复审以至行政诉讼期间的商标。

依据商标的使用状况和在相关公众中的知名度,未注册商标可以分为驰名商标和非驰名商标,依据我国商标法规定,驰名商标并不仅限于注册商标。在司法实践中,未注册商标被认定为驰名商标早有先例2。

依据商标本身所承载的权利属性,未注册商标可以分为有排他性权利的未注册商标与无排他性权利的未注册商标。前者如商标图样本身属于具有创造性的著作权作品的商标,或者构成商标的文字或图样属于知名商品特有的名称、装潢,或者商标图样本身享有肖像权等,即商标本身承载着一定的排他性在先权利。无排他性权利的未注册商标不具备上述特点。

二.未注册商标使用许可合同的有效性问题
除了烟草类商品外,我国法律目前并未禁止在其它商品和服务上使用未注册商标的行为,因此大量的未注册商标在商业活动中被广泛使用,随着我国商标保护法律意识的逐步增强,在未注册商标使用许可实务中,将未提出注册申请的商标进行使用许可的情况尚不多见。但是将有排他性权利、且已经提出申请但是未获得核准的商标进行许可而发生的纠纷却屡见不鲜。

由于注册商标专用权系一项法定权利,必须经过国家有权机关核准注册后方享有,未注册商标最终能否获得核准注册存在着不确定性,且目前我国商标法及相关法律法规并未就未注册商标的许可问题做出明确规定,因此,在诉讼实践中,未注册商标的使用许可合同属于有效合同、效力待定合同还是无效合同,存在着诸多争议。

所谓合同的效力,是指依法成立的合同当事人之间所产生的法律拘束力。依据我国《民法通则》、《合同法》相关法律的规定,关于合同生效要件的一般性规定,包括(1),行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3),不违反法律或者社会公共利益。违反法律或者社会公共利益具体又存在着下述标准:是否损害国家利益、社会公共利益,是否违反法律和行政法规的强制性标准,是否恶意串通损害集体第三人合法权益,是否以合法形式掩盖非法目的,登记对合同效力的影响等几个方面。合同法第44条第2款规定,法律、行政法规规定应当办理批准,登记等手续生效的,依照其规定。目前,我国法律并未禁止未注册商标使用许可行为。笔者认为,在合同双方当事人主体合格、意思表示真实情况下,签订未注册商标使用许可合同显然具备构成民事法律行为的条件,不属于无效合同。

至于是否属于效力待定的合同?根据我国合同法规定效力待定合同要件缺陷主要是因为合同签定主体存在瑕疵,包括有关当事人缺乏缔约能力、处分能力、超越权限及代订合同资格四种情况。笔者认为,在未注册商标使用许可双方明确约定许可使用未注册商的情况下,应当认定为有效合同,这也符合商法意思自治之要义,从维护交易便捷、安全、公平的商法原则出发,确认未注册商标许可使用合同合法有效也是必需的。

另外,确认未注册商标许可使用合同合法有效,在我国目前的商标申请审查现状下,具有十分重要的积极意义。在我国目前商标申请海量增加的情况下,即使不经过异议程序和复审程序,一件商标从提出申请到最终获得核准一般需要两年之久,在资讯发达的今天,配合广告投入和适当的营销策略,两年的时间完全可以将一件默默无名的商标打造成知名品牌,处于申请过程中的商标完全可能承载巨大的商誉价值3,商标申请人通过许可使用获得收益,完全是合理合法的。

三.未注册商标的使用规范
我国《商标法》第四十八条专门针对未注册商标的使用做了相关规定,1.未注册商标不得冒充注册商标进行使用;2.《商标法》第十条所列出八类标志不应成为未注册商标;3.使用未注册商标的商品或者服务,不能进行虚假宣传,欺骗消费者。
2004年9月1日起施行的《商标印制管理办法》第十五条明确规定了该办法所称“商标标识”是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体,既包括注册商标标识,也包括未注册商标标识。同时第六条也对未注册商标的印制进行了相关规定。

四.未注册商标最终未获得核准注册的法律后果
即使是有排他性权利的未注册商标最终也有可能不能获得核准注册,那么就存在着商标许可合同中的未注册商标最终未获核准,或者被确认为侵犯第三人在先权利的情况下,法律责任如何承担的问题。

尽管《商标法》没有象《专利法》一样,对商标申请权做出明确规定。但我国《商标注》29条规定了:商标先申请制度,即在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告。由此可见,即使是正在申请中的商标,也享有一定的法定权益。《专利法》第四十七条规定,宣告专利无效的决定,对在宣告专利无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有追溯力。但是因专利权人恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。笔者认为,有排他性权利的未注册商标最终未获得核准注册的法律后果完全可以参照上述原则处理。

与专利权不同的是,构成为注册商标的图案或者文字可能还会同时符合其他知识产权等有关权益,如著作权、商号权、肖像权、知名商品特有名称或者装潢等等,上述相关权益虽然不受《商标法》保护,却有《民法通则》、《著作权法》《反不正当竞争法》等相关法律法规对其进行了规定,未注册商标所有人完全可以通过上述法律进行权利救济。

因此笔者认为,在法律没有明文规定的情况下,未注册商标的使用许可合同应当尊重当事人意思自治,有约定的从其约定。没有约定的,依照公平原则来承担责任。

(詹锐,上海市华益律师事务所律师,zhanrui@haiylare.com)