建设工程双方当事人合意委托形成的鉴定报告可以作为裁判依据

安徽铭基金诺置业有限公司与上海牧川室内装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、案件要旨
本案要旨为，建设工程施工过程中，就部分建设工程的工程价款，承包方和发包方合意委托具有鉴定资质的鉴定单位就建设工程价款进行造价审核的，该造价审核报告可以作为法院裁判的依据。
2008年2月28日，牧川装饰公司(乙方)与铭基金诺公司(甲方)签订一份《装饰工程施工合同协议书》，合同签订后，牧川装饰公司于2008年3月初进场施工。期间，铭基金诺公司增加了工程量，牧川装饰公司已完成大部分工程，并向铭基金诺公司提供了工程结算单，铭基金诺公司陆续支付给牧川装饰公司工程款1078694.90元。后因其他原因该项目停工，铭基金诺公司遂委托北京华证鑫城工程造价咨询有限公司对该项目已经完成的工程量进行了造价审核，审核价格为2231782元。
本案的争议焦点主要为，铭基金诺公司自行委托北京华证鑫城工程造价咨询有限公司作出的造价审核报告能否作为核算工程价款的依据。一审法院审理认为，铭基金诺公司自行委托北京华证鑫城工程造价咨询有限公司进行了造价审核，该咨询公司出具了京华鑫基审字(2009)第131号审核报告，现牧川装饰公司将该审核报告作为证据提出，但铭基金诺公司对该审核报告不予认可，并提出重新鉴定的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，虽然铭基金诺对该审核报告不予认可，但未提交充分证据予以反驳，故对该审核报告依法予以采信，该鉴定结论能够作为认定本案事实的依据，已完成工程的价款根据该审核报告确认为2231782元。二审法院审理认为，北京华证鑫城工程造价咨询有限公司持有工程造价咨询企业甲级资质证书。一审期间，经牧川装饰公司申请，法院调取了北京华证鑫城工程造价咨询有限公司作出的《京华鑫基审字(2009)第131号审核报告》，该审核报告载明：“安徽铭基金诺置业有限公司：我公司接受委托，审核了安徽铭基金诺置业有限公司提供的由上海牧川室内装饰工程有限公司编制的华夏第一街区B3、B4写字楼装饰工程结算”，说明北京华证鑫城工程造价咨询有限公司对涉案工程价款的审核是受铭基金诺公司的委托并经牧川装饰公司的同意。铭基金诺公司称该审核报告非其委托所作以及审核单位无资质等，均与事实不符，不予采信。该审核报告虽非人民法院委托所作的司法鉴定，但系双方当事人为结算工程款而合意送审，故双方当事人均应积极配合完成工程造价审核结算工作。铭基金诺公司对该审核报告持有异议，但未具体指出异议所在，对其以未在审核报告上签字为由，要求重新鉴定，法院不予准许。一审法院将该审核报告作为定案依据并无不当，法院予以维持。

二、案件来源
安徽省蚌埠市中级人民法院(2010)蚌民二初字第00034号；安徽省高级人民法院(2011)皖民四终字第00063号

三、基本案情
　　2008年2月28日，牧川装饰公司(乙方)与铭基金诺公司(甲方)签订一份《装饰工程施工合同协议书》，约定：乙方承包甲方华夏第一街区B3、B4写字楼的装饰工程，承包范围为包工包辅料，主材甲供。开工日期为2008年3月1日，竣工日期2008年5月l5日，合同价款(暂估价1348000元)，工程结算价款按实际工程量计算，计算标准为上海93装饰定额，工程款(进度款)支付方式、金额和时间为：一、本合同签订后，乙方人员设备进场l0天内支付l5％，计202200元；二、主体隐蔽工程验收后支付20％，计269600元；三、工程完成至总工程量的70％左右，油漆工开始进场施工支付20％，计269600元；四、工程完成95％(泥作、木作、油漆基本完成，家具进场前)，支付25％，计337000元；五、竣工计算审批后一星期内支付l5％，计202200元；六、余5％作为保修金，为期一年，期满无质量问题后结算；七、乙方请求付款时须向甲方提供符合税法及财政有关规定的合格发票。对竣工验收及结算双方约定：工程完成后的7天内乙方向甲方提交全套竣工图及全套验收资料报请甲方验收批准，在收到全部验收资料后7天内须作出回复，如逾期即视为批准认可；竣工验收合格后10天内乙方向甲方提交全套竣工结算报告，甲方在收到报告后须15天内审计完毕，逾期视为认可。对违约索赔和争议双方约定：甲方未按约定支付工程款，应承担累计欠款每日6‰的违约金直至付款为止；如因乙方原因造成工期延误，乙方应承担总价每日6‰的违约金直至竣工。合同签订后，牧川装饰公司于2008年3月初进场施工。期间，铭基金诺公司增加了工程量，牧川装饰公司已完成大部分工程，并向铭基金诺公司提供了工程结算单，铭基金诺公司陆续支付给牧川装饰公司工程款1078694.90元。后因其他原因该项目停工，铭基金诺公司遂委托北京华证鑫城工程造价咨询有限公司对该项目已经完成的工程量进行了造价审核，审核价格为2231782元。牧川装饰公司于2009年2月18日向蚌埠市蚌山区人民法院提起诉讼，请求判令铭基金诺公司支付工程款1041498元，并自2008年11月4日起按每日6‰支付违约金。因铭基金诺公司提出级别管辖异议，蚌埠市蚌山区人民法院于2010年5月31日将本案移送安徽省蚌埠市中级人民法院审理。铭基金诺公司于2010年8月8日提起反诉，请求判令牧川装饰公司承担工期延误违约金6591720元，并承担相应的返修及违约责任。
　　
四、法院审理
一审法院认为：关于牧川装饰公司已完工程的价款如何确定。双方签订的装饰工程施工合同协议是双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，牧川装饰公司的经营范围包括建筑装饰工程、室内装潢及设计，在资质上无瑕疵，该协议依法应认定为有效。对于已完成工程的价款，铭基金诺公司自行委托北京华证鑫城工程造价咨询有限公司进行了造价审核，该咨询公司出具了京华鑫基审字(2009)第131号审核报告，现牧川装饰公司将该审核报告作为证据提出，但铭基金诺公司对该审核报告不予认可，并提出重新鉴定的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，虽然铭基金诺对该审核报告不予认可，但未提交充分证据予以反驳，故对该审核报告依法予以采信，该鉴定结论能够作为认定本案事实的依据，已完成工程的价款根据该审核报告确认为2231782元。因牧川装饰公司无证据证明建设工程交付的具体时间，且工程价款双方也未结算，双方对付款时间约定不明确，故不能认定铭基金诺公司未按约定支付工程款，牧川装饰公司关于请求铭基金诺公司按合同约定支付违约金的诉讼请求，不予支持。铭基金诺公司应当支付自牧川装饰公司起诉之日起的欠款利息，按中国人民银行规定的同期贷款利率支付。
　　关于铭基金诺公司的反诉请求。按协议约定，合同价款1348000元为暂估价，工程量和工程的实际价款应当以双方最后结算或鉴定为准，因双方对实际工程量及价款没有具体约定，造成付款的数额无法计算，双方发生争议，致使工程停工，协议中止履行，对此双方均应承担相应的责任，结合本案事实，双方均无理由请求对方承担违约责任。该施工协议已实际解除，对已经完成的工程，铭基金诺公司应当按已确定的工程价款给付尚欠牧川装饰公司的剩余工程款。
　　关于工程质量问题。铭基金诺公司应当在合理期间向牧川装饰公司提出，现铭基金诺公司无证据证明其在工程保质期内提出了质量问题，故其反诉请求无事实和法律依据，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十八条规定，判决：一、安徽铭基金诺置业有限公司于判决生效后十日内给付上海牧川室内装饰工程有限公司的工程款l04l498元，并支付逾期付款的利息(利息从2009年3月10起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至付清欠款时止)；二、驳回上海牧川室内装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回安徽铭基金诺置业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
　　本院认为：综合当事人双方的举证质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、北京华证鑫城工程造价咨询有限公司对涉案工程所作的审价报告能否作为定案依据；2、牧川装饰公司有无延误工期，应否承担延误工期的违约责任；3、牧川装饰公司施工的涉案工程是否存在质量问题，应否承担整改返修责任。
　　（一）关于涉案造价审核报告问题。经查，北京华证鑫城工程造价咨询有限公司持有工程造价咨询企业甲级资质证书。一审期间，经牧川装饰公司申请，法院调取了北京华证鑫城工程造价咨询有限公司作出的《京华鑫基审字(2009)第131号审核报告》，该审核报告载明：“安徽铭基金诺置业有限公司：我公司接受委托，审核了安徽铭基金诺置业有限公司提供的由上海牧川室内装饰工程有限公司编制的华夏第一街区B3、B4写字楼装饰工程结算”，说明北京华证鑫城工程造价咨询有限公司对涉案工程价款的审核是受铭基金诺公司的委托并经牧川装饰公司的同意。铭基金诺公司称该审核报告非其委托所作以及审核单位无资质等，均与事实不符，不予采信。该审核报告虽非人民法院委托所作的司法鉴定，但系双方当事人为结算工程款而合意送审，故双方当事人均应积极配合完成工程造价审核结算工作。铭基金诺公司对该审核报告持有异议，但未具体指出异议所在，对其以未在审核报告上签字为由，要求重新鉴定，本院不予准许。一审法院将该审核报告作为定案依据并无不当，本院予以维持。
　　（二）关于延误工期问题。双方签订的《装饰工程施工合同协议书》约定的开工、竣工日期明确，但时至约定的竣工日期，涉案装饰工程并未完工。牧川装饰公司提供的三份工作联系单证明因铭基金诺公司资金缺乏、甲供材不能及时到位而导致工期延误直至停工，后双方中止合同履行，并对已完工程进行审核结算。铭基金诺公司无证据证实是牧川装饰公司违约导致工期延误，故其要求牧川装饰公司承担每日总价6‰计至竣工的违约金，无事实依据，不应予以支持。
　　（三）关于工程质量问题。一审中，铭基金诺公司就质量问题提供了现场照片，并提交现场勘验申请和司法鉴定申请。因争议双方已实际中止了合同的履行，涉案装饰工程为未完工程，且一直处于停工状态，铭基金诺公司无证据证明从实际停工之日至双方合意对已完工程量进行审核以及直至牧川装饰公司提起诉讼的近八个月的期间里，其曾向牧川装饰公司提出过工程质量存在问题并要求整改，故一审法院对铭基金诺公司提出的现场勘验申请和司法鉴定申请未予处理并无不当。铭基金诺公司上诉要求牧川装饰公司对其完成的装饰工程承担整改返修至合格的责任，无事实和法律依据，本院不予支持。
　　综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。铭基金诺公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二十八条 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。


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广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令第209号


　　《深圳市建设项目涉及国家安全事项管理暂行规定》已经市政府四届一三七次常务会议审议通过，现予发布，自2010年 1月1日起施行。
代市长　王荣
二○○九年九月七日
　
深圳市建设项目涉及国家安全事项管理暂行规定

第一章 总 则

　　第一条 为维护国家安全，规范建设项目涉及国家安全事项管理工作，根据国家有关法律、法规规定，结合本市实际情况，制定本规定。
　　第二条 本规定所称建设项目涉及国家安全事项管理，是指国家安全机关依法对建设项目在选址、规划、建设中涉及国家安全的事项实施审批、监督管理的活动。
　　第三条 本规定适用于我市行政区域内下列建设项目：
　　（一）出入境口岸等重要设施；
　　（二）安全控制区域内的建设项目。
　　第四条 本规定所称的安全控制区域，是指为保护重要国家机关和要害部门的安全，在其周边划出一定距离的建设控制地带。
　　重要国家机关和要害部门按照国家的有关规定确定。
　　第五条 安全控制区域由深圳市国家安全机关、深圳市国家保密部门牵头，会同市发改、科工贸信、规划国土、建设、民防等行政主管部门和深圳警备区，在深圳市国家安全机关安全评估的基础上，结合深圳市国民经济和社会发展规划、城市总体规划、土地利用总体规划，共同划定并报深圳市人民政府（以下简称市政府）批准后，与本规定同时实施。
　　安全控制区域由前款规定单位根据重要国家机关和要害部门变化情况实行动态调整并报市政府批准后实施。
　　任何单位和个人未经市政府批准，不得擅自公布安全控制区域内容。
　　第六条 深圳市国家安全机关是深圳市建设项目涉及国家安全事项审批、监督管理的主管部门。
　　市发改、科工贸信、规划国土、建设、民防、保密等行政主管部门以及深圳警备区，应当按照各自职责，建立相应的工作机制，共同做好建设项目涉及国家安全事项管理工作。
　　第七条 深圳市国家安全机关应组织相关部门建立有关建设项目涉及国家安全事项管理工作联动机制，建立信息共享平台，及时向市发改、科工贸信、规划国土、建设、民防、保密及深圳警备区通报安全控制区域范围、重要设施范围和建设项目涉及国家安全事项审批情况，实现信息共享。
第二章 管理与审批

　　第八条 市规划国土行政主管部门制订涉及安全控制区域范围的法定图则、城市近期建设规划年度实施计划，以及拟招标、拍卖、挂牌出让涉及安全控制区域范围内的国有土地使用权的，应当将编制方案、出让方案事先书面征求深圳市国家安全机关的意见。
　　第九条 规划国土行政主管部门在核发本规定第三条范围内的新建或变更规划条件的建设项目建设用地规划许可时，应当告知申请人向深圳市国家安全机关申请办理建设项目涉及国家安全事项许可手续。
　　前款规定项目属政府投资的，参照《深圳市政府投资项目并联审批实施方案》规定执行。
　　第十条 本规定第三条范围的建设项目未获得建设项目涉及国家安全事项许可的，建设单位不得申办建设工程规划许可证，不得开展建筑活动。
　　第十一条 申请建设项目涉及国家安全事项许可的，申请人应当向深圳市国家安全机关提交以下材料：
　　（一）建设项目开发单位营业执照或注册登记证书；
　　（二）建设项目选址图及地形图；
　　（三）工程规划设计方案；
　　（四）国家安全机关要求提交的其他材料。
　　申请材料齐全的，深圳市国家安全机关应当受理；当场提交材料不齐的，深圳市国家安全机关应当当场一次性告知其补充的材料；通过邮件、电子公文等其他方式提交材料不齐的，深圳市国家安全机关应当自收到材料之日起三个工作日内一次性告知其补充的材料。
　　第十二条 深圳市国家安全机关按照国家法律、法规及有关政策文件规定的要求进行建设项目涉及国家安全事项许可。
　　第十三条 深圳市国家安全机关应当自受理建设项目涉及国家安全事项许可申请之日起五个工作日内按下列情形作出书面处理决定，如因特殊原因在规定时限内不能作出决定的，由本机关负责人批准可以延长五个工作日，并将延长理由书面告知申请人：
　　（一）不存在影响国家安全因素，符合国家安全要求的，作出同意许可的决定；
　　（二）存在影响国家安全因素，但通过采取国家安全防范措施可以消除安全隐患的，应向申请人提出建设项目在规划、设计、建设、使用等方面的安全防范要求，由建设单位制定国家安全防范措施整改方案；
　　（三）对存在影响国家安全因素的建设项目，通过采取国家安全防范措施仍然不能消除安全隐患的，作出不予许可的决定。
　　第十四条 本规定第十三条第二项情形，通过落实国家安全防范措施整改方案能消除隐患，符合国家安全防范要求的，申请人可向深圳市国家安全机关重新提出申请。深圳市国家安全机关应当自受理申请人有关国家安全防范措施具体整改方案之日起五个工作日内作出许可决定，通过落实国家安全防范措施整改方案仍不能消除隐患的，不予许可并以书面形式通知申请人。
　　第十五条 深圳市国家安全机关作出许可决定，依法需要检测、鉴定和专家评审的，应当在作出许可决定期限届满前，将需要检测、鉴定或专家评审的事项书面通知申请人，所需时间不计入本规定第十三条、第十四条规定的期限。
　　第十六条 深圳市国家安全机关同意建设项目涉及国家安全事项许可的，被许可人应当与深圳市国家安全机关签订相应的《维护国家安全事项责任书》，明确建设项目国家安全责任人及其权利义务，颁发《建设项目涉及国家安全事项许可证》。
　　《维护国家安全事项责任书》由深圳市国家安全机关依据《中华人民共和国国家安全法》及其他有关法律、法规的规定，结合国家安全工作的实际需要制定。
　　第十七条 建设项目需要落实国家安全防范措施，设置相关设施、设备的，应当与建设项目同步设计、同步建设，所需费用纳入建设工程预算。
　　第十八条 深圳市国家安全机关实施本办法规定的行政许可及监督管理活动，不得向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求，不得索取或收受申请人的财物，不得谋取其他利益。
　　第十九条 经深圳市国家安全机关批准的建设项目竣工后，由深圳市国家安全机关对建设项目有关国家安全防范设施进行专项验收。
　　国家安全防范设施专项验收不合格的，建设行政主管部门不予办理竣工验收备案手续。
　　第二十条 本规定第三条范围内的建设项目，向境外机构、组织、个人转让的，规划国土行政主管部门在完成转让登记后应及时将转让登记信息录入信息共享平台，实现信息共享。
　　第二十一条 涉及国家安全事项的建设项目投入使用后，深圳市国家安全机关负责对国家安全防范设施和《维护国家安全事项责任书》的落实情况定期进行监督检查。
第三章 法律责任

　　第二十二条 建设项目国家安全责任人应当对国家安全防范设施进行日常管理和维护，造成国家安全防范设施损坏的，应当负责恢复原状，所需费用由责任人自行承担。
　　第二十三条 被许可人或建设项目国家安全责任人未经国家安全机关许可，擅自从事应当取得许可的活动，由深圳市国家安全机关责令限期改正，并可依《中华人民共和国国家安全法》有关规定处以警告、训诫或者责令具结悔过，并将有关情况告知规划国土、建设行政主管部门依法处理。
　　第二十四条 被许可人或建设项目国家安全责任人有下列行为之一的，由深圳市国家安全机关责令限期改正，并可依《中华人民共和国国家安全法》有关规定处以警告、训诫或者责令具结悔过；逾期未改的，深圳市国家安全机关不予办理专项验收手续，建设行政主管部门不予办理竣工验收备案手续：
　　（一）未按国家安全机关的要求采取国家安全防范设施或者所采取的国家安全防范设施不符合要求的；
　　（二）未按照《维护国家安全事项责任书》的要求履行维护国家安全义务的。
　　第二十五条 被许可人或建设项目国家安全责任人未保证国家安全防范设施与建设项目中的智能化集成管理系统同步运行的，由深圳市国家安全机关责令限期改正，并可依《中华人民共和国国家安全法》有关规定处以警告、训诫或者责令具结悔过。
　　第二十六条 被许可人或建设项目国家安全责任人未经深圳市国家安全机关同意，在建设项目投入使用后，擅自拆除、损坏国家安全防范设施，依《中华人民共和国国家安全法》第二十七条第二款规定处罚。
　　第二十七条 被许可人或建设项目国家安全责任人为国家机关、事业单位或其工作人员的，有违反本规定行为的，由深圳市国家安全机关将有关材料移送任免机关或监察机关依法追究行政责任。
　　第二十八条 被许可人或建设项目国家安全责任人违反本规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十九条 深圳市国家安全机关以及市发改、科工贸信、规划国土、建设、民防、保密等行政主管部门违反本规定，未履行相关职责的，由其上级机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法追究行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十条 国家机关工作人员在执行本规定过程中，有滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者其他违法行为的，由任免机关或者监察机关依法追究行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四章 附 则

　　第三十一条 本规定施行前在建或已建成使用，属于本规定第三条范围内的建设项目，深圳市国家安全机关可以根据国家安全工作的需要，要求产权单位办理涉及国家安全事项管理备案，签订《维护国家安全事项责任书》。
　　委托物业服务企业管理的，可由该物业服务企业履行上款规定的义务。
　　第三十二条 军事禁区、军事管理区以及军事禁区外围安全控制范围内有关建设项目的建设和使用，按照《中华人民共和国军事设施保护法》、《中华人民共和国军事设施保护法实施办法》的有关规定执行。