对执行分权模式构建的几点思考

罗春国 杨涛

一、执行分权的必要性和可行性
我国传统的执行模式的最大特点就是执行权的高度集中。一个执行案件往往由一名执行员负责到底，从发出执行通知开始，调查财产，采取查封、扣押、冻结等强制执行措施，委托评估、拍卖、变卖，对妨碍执行行为的处罚，对申请执行人、被执行人和案外人提出异议的审查，执行款物的交付，财产的处分和分配等诸多事项都由一名执行员负责。
这种高度集权执行模式的弊端是显而易见的。它缺乏必要的透明度和公开性，易产生“暗箱操作”；缺乏必要监督和制约，易产生腐败降低法院威信；缺乏有效的执行救济途径和手段，易使得失误的决策难以得到及时纠正。如此种种也为办理人情案、关系案、金钱案提供了土壤，侵害了当事人利益，损害了法律权威和法院的形象。
执行分权模式的提出为传统执行模式的改革指明了方向。很多西方国家都将执行工作分权制约，如德国、法国等都将执行裁决权交由法官行使，而执行实施权，交由司法执行官来实施。我国各级法院的大量实践也证明：执行分权模式有利于形成有效的监督制约机制，增进执行公开性和透明度，在执行过程中将不同的权力交由不同的人员来行使,既能够达到权力相互制约的目的，并且又由公开促进了公平和公正的良性循环。
二、执行分权的运行模式
（一）执行权性质的定位
要想构建合理的执行分权模式，首先，必须对执行权做出理性的分析。关于执行权性质的定位，法学界一直有着激烈争论。主要观点有三种：1、认为执行属司法权，我国传统法学界认为执行应属司法权，因为执行工作是审判工作的延续，是司法职能的一部分，且强制执行权一直由法院行使；2、认为执行属行政权，理由是强制执行具有确定性、主动性、命令性，不同于审判工作的待定性、消极性、独立性和中立性的特点，执行活动应是一种行政活动，强制执行权应是国家行政权的一部分；3、认为强制执行权应是“界于司法权与行政权之间的一种权力。它既不是一种纯粹的司法权；也不是一种纯粹的行政权，而是处于二者之间的一种边缘性权力”。
笔者认为，第三种学说较为合理。因为执行权应该包括单纯的执行行为和执行救济行为，前者是执行主体基于国家公权力强制债务人履行债务的行为，遵循的是职权主义和当事人不平等主义，其立场不应该也不可能中立，在性质上应属于行政行为；后者是执行主体为处理执行过程中出现的争议而实施的行为，具有司法的消极性和被动性，应属于司法行为。
（二）执行权的划分
基于执行权所具有的司法、行政双重属性，而将其分离便成了顺理成章事情。关于执行权的划分也有不同的主张。1、两权说，执行权应分为执行裁判权与执行实施权；2、三权说，执行权应划分为执行命令权、执行实施权、执行裁判权；3、四权说，执行权应分割为执行命令权、执行调查权、执行裁判权、执行实施权。对此，笔者持两权说的观点，即将执行权划分为执行实施权和执行裁判权两个部分，不应再细分。理由是两权分立，已较好的体现了执行权具有的司法、行政双重属性，且两权级别相同能够达到互相制约的目的，而如将执行命令权单独划分，有悖于执行权权力理论。其不与执行裁判权和执行实施权属同一级别的权力，且执行命令权与执行实施权均属行政性的权利，再行划分易导致机构重叠，不利于提高办案效率。至于四权说，其不妥之处更是显而易见的，完全可将执行调查权并入执行实施权中，无独立存在必要。
据此，具体到工作实践中，执行裁决权主要包括：追加、变更被执行主体，案外人提出异议的处理，裁定中止、终结、暂缓、不予执行，妨害民事诉讼强制措施复议的审查裁决，执行回转等。
执行实施权主要包括：送达执行法律文书，调查被执行人的财产，实施强制执行措施和其他实施行为。
两权制约体现在：只要依据执行裁决权做出了裁决内容，执行实施权的主体就必须严格依据裁决内容实施。而执行裁决的提起不是无缘无故的，裁决事项的建议权在于执行实施权主体，由执行实施权主体对需要裁决的事项提交给执行裁决权主体进行裁决。
（三）执行分权的具体操作
目前，基层法院的执行工作现状是人少案多，工作压力大。特别是《诉讼费用交纳办法》实施后，执行案件又有大幅上扬，在原有执行人员全部负责执行尚显不足的情况下，如何使两权分立在实践中得以保证？笔者认为，依据现状，可行的方法是在基层法院执行局下设执行裁决庭和执行实施科。保留部分业务精通、经验丰富、具有审判职称的法官编入执行裁决庭行使裁决权，而执行实施权交由具有司法警察身份并熟悉法律知识的人员行使。执行裁决庭上下级为监督关系，执行实施科受法院和上级执行实施权部门双重领导。这样使两种权力分别由两个部门、不同资格的人员来行使，不仅会克服过去权力过于集中的弊端，而且能形成有效的分权制约机制。同时，这种分权因为是在法院这个大框架内的分权，便于形成了内在的联系，而不至于产生不便协调而影响效率的问题。
这样的人员配制的合理性在于：
1、 由具有审判资格的法官行使执行裁决权符合法律规定。
执行裁决权由具有审判资格的法官来行使，实行上下级监督关系符合法律规定，也是由其权力配制属性，工作性质、内容、特点决定的。执行裁决权主要是对执行中发生的争议进行处理的权能，此种权力只能独立行使，而不能由上级法院统一管理、统一领导，上级法院对此裁判不能事前关心，只能事后监督，其符合审判工作的待定性、消极性、独立性和中立性的特点，各地法院目前的通用做法也是由法官行使执行裁决权。大量实践也证明这样人员的配制有利于上下级权力的互相监督和与执行裁决权的制约。
2、司法警察参与执行工作有必要的法律依据。
首先，将司法警察定位于执行实施主体（任命为执行员），法律并没有禁止性规定。因为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条中仅规定了“执行工作由执行员进行”，而《中华人民共和国法官法》第五十二条规定，“对人民法院的执行员，参照本法有关规定进行管理。”两部法律都未规定执行机构的组织形式和执行员任职资格。执行员只是“参照”法官序列管理，虽然目前实践中法院的执行员都为具有审判资格人员担任，但从其行使职权性质、权力运行模式、职业形象等看却不宜归于法官序列，而将执行实施权交由司法警察实施较为合理。
其次，法律规定了司法警察参与执行依据。在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八条，“必要时应由司法警察参加。”《人民法院司法警察暂行条例》第七条，司法警察“送达法律文书”、“执行传唤、拘传、拘留”、“参与对判决裁定的财产查封、扣押、冻结或没收活动”、“完成法律、法规的其他职责”。《最高人民法院院关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》第四条规定，高级人民法院在组织集中执行、专项执行或其他重大执行活动中，可以统一调度、使用下级人民法院的执行力量，包括执行人员、司法警察、执行装备。这都说明，司法警察承担执行工作具有法律依据的，也是法律法规赋予司法警察的一项任务。
3、司法警察行使执行实施权更符合执行实施权的权利属性。
执行实施权本质属行政权，其运行应遵循行政权的基本运行规律。而法官行使的是审判权，法官作为执行主体于法不符，司法警察行使的是行政权，将执行主体变更为司法警察更合符实际。通过将执行实施权交由司法警察行使，能够建立科学、高效的执行运行机制，克服目前执行机制机动性差、威慑力弱、执行力量松散化等现实弊端，达到扭转执行被动局面的目的。
4、司法警察参与执行具有威慑力。
司法警察行使执行实施权具有强大的威慑力。执行工作的基本特征之一就是“强制性”和“对抗性”，用具有强制力的司法警察去开展强制性执行工作，能体现出强大的的威慑作用。人民法院司法警察是人民警察的独立警种，其身着威严的警服，驾驶警车，根据《中华人民共和国枪支管理法》、《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》，还可以配备公务用枪和警械，威慑力无形中就会在人们的心中产生，这样自然就减少了暴力抗法案件的产生。法律还赋予了司法警察有拘传、拘留等强制措施实施权，增强了司法警察的权威性。而法官应是居中裁判人物，是公平、公正的象征，着装改革后的“文官化”趋势更使其难以适应快速发展的执行工作需要，其服饰、配备均不能体现出应有的外在强制表征，反而会削弱强制执行的效果。
5、司法警察管理机制与执行机制相吻合。
司法警察在法院内部实行的“双重领导、编队管理”的运行机制，其作为一个整体，能做到统一指挥，统一协调，统一调度。这与最高人民法院提出的建立以省高级法院对本辖区执行工作实行统一管理、统一协调、统一指挥的执行工作新体制相吻合，能很顺畅地形成重拳，有效地抵制地方和部门保护主义，对强化执行工作产生很好的效果。
6、司法警察行使执行实施权可节约有限的法官资源。
据统计，基层法院执行局每年执行的案件占全国执行案件的90%，而基层法院的现状是人少案多，法官资源有限。执行实施权由司法警察行使能极大的缓解这种困境，将有限的法官资源节约出来，充实一线审判力量。
三、执行分权的意义
对执行分权，有些学者认为基层法院人少案多，没必要搞分权，影响工作效率。但执行分权模式，是执行机构改革中重要组成部分，其合理的分工，不但不影响工作效率，只会提高工作效率，形成权责明确，各司其职的良性运行机制，使权力运行更加顺畅。也只有执行分权，才能形成有效的监督制约机制，解决传统执行权中同样的人行使不同权力的问题；才能为提高执行效率、确保司法公正、防止“暗箱操作”、杜绝违法执行提供制度上的保证。
在传统执行模式的考量下，执行法官就是加班加点为案件付出了再多，只要债权未能全部实现，债权人乃至社会公众就会对法院的执行工作产生怀疑，而这些怀疑在一定程度上也确实是由传统执行模式缺乏公开、透明，缺乏监督制约造成的。但执行分权以后，按照分权制约模式运行的权力由于其公开性、公平性，只要承办人穷尽一切法定执行措施，脚踏实地的走好执行程序的每一步，即使有些案件因被执行人没有履行能力、下落不明等原因致使执行未果，往往也能取得当事人的理解、信任，赢得社会的尊重、树立司法权威，提高法院的公信力。
四、执行权的监督
分权是手段，最终执行改革的目标是促进执行公正，提高执行效率。如何使执行分权达到我们的预期目的，促进执行的良性循环呢？笔者认为，执行权监督是执行工作中一个重要的环节。因为任何权力的行使，都必须实行必要的监督，不然必将导致腐败行为的产生。
广义上执行权的监督包括了例如党委、政府、人大、政协、新闻媒体、广大群众等外部的监督。狭义的执行权监督是来自于法院内部的监督。
执行权内部的监督固然重要，但其外部监督同样必不可少。执行分权后，执行实施权与执行裁决权相互监督和制约，可以防止执行权力的滥用，两权相互配合、协作，共同保证执行权的公正、廉洁地行使。对于执行权外部的监督，也应引起充分重视。因为来自外部的监督虽然许多时候只是针对个别执行案件提出意见和问题，但处理不好往往会直接影响法律的权威和人民法院的形象。对这些外部监督应本着实事求是有错必究的原则，多请示、多汇报、多解释，态度诚恳主动接受监督和领导，以达到求得共识，求得理解、信任和支持，才能推动执行工作的发展。
总之，对执行权力的分权运行机制，是执行工作改革的新生事物，是一个需要反复实践，深入研究的问题，是一个需要在正和效率目标之间进行反复平衡的问题。为此，我们必须在理论中及时寻找依据，在改革实践中予以大胆尝试。逐步完善各项制度和内容，积极推动执行工作的健康、有序的向前发展。


制定物权法的若干问题探讨

杨振山 朱庆育

　 多年以来，我们关于财产权利的实践由于缺乏一部科学的物权法作指导，在很大程度上影响了实践的规范性。尤其是在我国确立社会主义市场经济体制之后，财产的界定与流转更是对我国的相关法律制度表现出了迫切的需求。虽然我国新的合同法已经颁行，但这还未满足社会主义市场经济的需要，其原因在于：一方面，财产的流转不仅仅由合同法规制，物权法、尤其是他物权法亦为其中不可或缺的法律规范；另一方面，财产的流转必须以清晰而合理的财产权属为前提，而界定财产权利的归属恰恰正是物权法最基本的功能。种种因素表明，经济体制改革的本质就是物权制度改革。因此，在我国社会主义市场经济正日益呈纵深化发展的今天，建立适应社会主义市场经济的物权制度体系已成为我们的当务之急。然而，我们又不得不承认，在物权法的制定过程中，我们尚有许多认识不够并需要深入研究的东西，本文仅就其中一些主要的问题作一初步探讨。

　 一、我国物权立法的指导思想

　 物权立法的指导思想是统帅整个物权立法的灵魂，它决定了我国物权法的方向，同时也是据以区分资本主义国家物权法的标志。根据经济基础决定上层建筑的马克思主义原理，任何一个国家的法律制度都必须反映该国经济状况，必须有利于促进生产力发展、稳定生产关系。具体到我国物权法，确立我国物权立法的指导思想必须以我国国情为核心。在现阶段，我国最大的国情就是社会主义市场经济这一经济基础。在这一国情下，我国物权立法的指导思想主要为：

　 （一）以正确协调“国家———集体———个人”的利益为中心。我国物权立法的中心线索就在于如何通过合理的利益分配来既保护国家、集体利益，又能兼顾个人利益，从而充分发挥个人的积极性与创造性，最终实现富国强民的目的。

　 （二）以贯彻“从归属到用益”的物权法发展趋势为灵魂。现代国家中，人们对物权的关心重点已从所有权转移到用益物权。换言之，人们对利益获得途径的关心程度已超过了静态的利益归属。在充满商机的市场经济之下，对于主体而言，重要的也许并不在于他拥有何种具体的物，而在于他对于特定的物可通过何种途径来使其财富增加。这种变化趋势即是所谓的“从归属到用益”，同时也称为“所有权的动态化”。在我国社会主义制度下，如果公有财产不能进入流通，这些具有巨大价值的财富就无异于丧失了利用与增值的机会，这不啻为对资源的极大浪费，而且对维护我国社会主义公有制不利。因此，贯彻“从归属到利用”的立法思想就尤其显得必要：它既可以维护社会主义公有制，不至于将财产“化公为私”而威胁我国的立国之本，又可以将公有财产交由其他主体利用、充分实现公有财产的增值，并能发挥个人的积极性与创造性，保证个人利益得以维护。贯彻“从归属到利用”的思想，对于解决我国国有独资企业的财产权归属与运营之间的矛盾亦有重要的意义。而这显然又是与正确协调“国家———集体———个人”利益的立法指导思想相呼应的。

　 （三）以体现我国民族特色为立足点。如果说合同法因其调整的是纯粹的财产流转关系而具有国际特色的话，那么，物权法则因其更为反映一国的经济、政治制度而更具民族特色。因此，我国的物权立法应充分考虑切合与自己国情的选择，照搬他国固有成例是注定要失败的。影响物权立法的中国特色因素主要有共同富裕的目标与整体上的农业国家传统等。这使得我们要注意我国农村经济的现状，将已经形成的、为实践证明行之有效的一些做法以法律的形式确定下来，如农村集体所有制框架内的分田到户、承包经营等。“越是民族的就越是世界的”这句话理应成为我国物权立法的箴言。

　 二、我国物权法的体系

　 确定物权立法的指导思想后，紧接着的工作就是选择物权法的体系架构。我们认为，选择物权法的体系必须遵循两个原则。其一，充分吸收他国既有法律成果。到现在为止，由德国所确立的物权法体系仍然可以称得上是代表物权立法的巅峰，其严密的逻辑、严谨的体系素为各国所称颂。中国的法律体系较为接近大陆法系，尤其是承继德国法较多，因此，我国的物权法体系在形式上可借鉴德国。这样，既可确保物权法体系的科学性，又节约智力资源，让我们将更多的精力放在抽象我国自己的物权类型这一实质内容上。其二，充分反映我国特有国情。各国法律的区别主要表现在物权法上，这是因为由债法所规制的财产流转越来越超出国界而具有浓重的国际化色彩，而物权法则直接反映了一个国家的经济制度以及在特定经济制度之下所采取的经济体制，它与政治制度一起构成了一个国家特别的国家制度。在物权法中，最能体现各自区别的又是用益物权，因为用益物权主要是在不动产之上设立的物权，而不动产、尤其是其中号称“财富之母”的土地的所有权归属则与一定的经济制度相适应，如何对这些财产进行利用、以充分发挥价值最大的财产的运营效率，就理所当然地成为各国物权立法的重心所在。毋庸置疑，这一部分的立法应该是与自己国家的国情严格适应的。就我国而言，其中存在的问题主要是如何解决土地的归属与利用、国有企业（尤其是国有独资企业）中财产权的归属与利用问题。基于充分反映我国特有国情的原则，我们就可找到物权立法的重点与难点。

　 三、我国物权立法的重点

　 “社会主义市场经济”这一概念所包含的制度取向是：首先是社会主义，即作为反映经济基础的上层建筑的物权法必须是在维护社会主义公有制的前提下制定；其次是市场经济，即在维护社会主义公有制的框架之内最大限度地提高财产的利用效率。社会主义与市场经济相结合，决定了我国物权立法的重心必须是最能体现这一经济制度的物权类型与客体。在各种物权客体中，不动产是国家立国和人民立身的物质前提，作为财产具有基础性的作用。因此，我国物权立法理当以不动产物权为其重心。在不动产物权立法中，我们一方面是坚持不动产以公有（国家所有或集体所有）为原则，另一方面又要注意为这些公有财产创造尽可能多的增值途径。因而要在公有财产上为各种利益集团设立科学的用益物权制度，为具备财产经营能力却又不能够享有所有权的利益主体创造对公有财产进行用益的机会。以此为基础，再辅之以有效的监督制度。这样，即可以在确保财产的公有性质上实现公有财产的增值、从而提高国力，又可以照顾其他利益集团的利益需求，最终实现国家、集体与个人互利的理想状态。

　 四、我国物权立法的难点

　 与立法重点相应，我国物权立法的难点从根本上说就是公有财产如何进入市场的问题，其中尤以农村集体所有为典型。集体财产的享有者以具备特定集体组织成员身份为前提，该身份一旦丧失，这部分财产也就相应地与其再无关系，因此，集体财产不可能与该集体之外的市场进行交易。其中典型的例子是农村承包经营权。农村承包经营权虽然被诸多法学家划归物权之列，但根据物权法定主义，如果它是物权，那么，农村承包经营权的权能与保护方法应该是一律的，不应存在不同的地方不同内容的承包经营权的情况，而且作为物权，它应该是可以转让、可以继承的。但现实情况并非如此。农村普遍存在承包经营权被侵犯的情况，应该说在很大程度上与承包经营权的法律地位不明确有关。另外，农村的土地为集体所有，而农村集体经济组织却无权处分之。若该土地需要投资入股，征归国有是其先决条件。类似的权利残缺问题在国有企业经营权、使用权等现有用益物权中亦不同程度地存在。这些非合理现象不仅使得所有权公权化，更重要的尚在于难以实现公有财产的增值。无法增值的财产，事实上即是在不断地减损其价值，在本质上造成公有财产的大量隐性流失。而所有权的公权化又为实际握有公有财产的相关人员创造了腐败的机会，致使大量的公有财产在行政权力的掩护下转化为某些个人的财产。

　 要使公有财产在流通中增值，唯一的办法就是使之进入市场。但进入市场有可能导致公有财产的私有化，并进而威胁我国的公有制这一立国之本。因此，如何恰当处理两者之间的矛盾便成为物权法不可回避的难题。这一难题若不解决，我们的物权法就不能称为成功的物权法。解决这一难题的关键依然在于贯彻“从归属到用益”的立法思想，在不触及社会主义公有制的前提下，为其他利益主体创造尽可能多、尽可能完整的对公有财产特别是土地的用益物权。在这个过程中，我们还必须注意分清应该进入市场的公有财产与不能进入市场的公有财产，对不同性质的公有财产区别对待。这要求我们对公有土地的用益问题、国有企业的财产流转问题等进行深入研究，从而突破某些既有观念，对原有制度进行创新，并总结出一套行之有效的解决办法。（作者单位：中国政法大学）