高等教育自学考试命题工作规定

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高等教育自学考试命题工作规定

国家教育委员会


高等教育自学考试命题工作规定
1992年10月26日,国家教委


第一章 总 则
第一条 为组织和管理高等教育自学考试命题工作,确保考试质量,根据国务院发布的《高等教育自学考试暂行条例》,制定本规定。
第二条 高等教育自学考试的命题与普通高等学校相应学历层次水平和质量要求相一致。
第三条 高等教育自学考试命题应体现专业和课程的特点,考核应考者系统掌握课程基础知识、基本理论、基本技能和分析问题、解决问题的能力,正确引导个人自学和社会助学,树立良好学风。
第四条 命题必须以国家教育委员会批准颁发试行的或省、自治区、直辖市高等教育自学考试委员会(以下简称“省考委”)颁布的课程自学考试的大纲(以下简称“考试大纲”)为依据。
第五条 加强命题工作的总体规划,统一领导,严密组织,严格管理,逐步实现命题工作的科学化、标准化和管理手段的现代化。
第六条 命题应按照标准化、科学化的要求进行,内容稳定、考试次数多、规模大的课程以建立题库为主的方式组织实施。
第七条 命题与辅导相分离。建立健全命题工作保密制度。
第八条 命题经费列入有关教育行政事业部门的年度预算;业务部门委托考试的专业和课程,命题经费由业务部门承担。

第二章 命题组织与管理
第九条 高等教育自学考试命题工作由全国高等教育自学考试指导委员会(以下简称“全国考委”)统筹安排,分级管理,实行全国统一命题、省际协作命题、省级命题三级命题体制。
凡全国统一命题的课程,省考委不得另行安排和自行命题考试。
使用全国统一命题和省际协作命题试卷,省考委不得进行改动。
第十条 命题工作应在全国考委或省考委领导下,由考委及其办公室负责人、课程主命题教师组成课程命题领导小组负责实施。
第十一条 省考委办公室(以下简称“省考办”)应设立命题管理工作的专门机构。开考专业十个以下(含十个)的,专职命题工作管理人员应不少于五名,每增设五个专业增加一至二名专职管理人员。
第十二条 全国统一命题的课程命题教师,由全国考委办公室(以下简称“全国考办”)或委托省考办商其所在学校,经资格审查合格后,由全国考委聘任。省际协作命题、省级命题的课程,命题教师由省考办商其所在学校,经资格审查合格后,由省考委聘任。
第十三条 全国统一命题每门课程的命题教师一般应不少于十人;省际协作命题每门课程的命题教师一般应不少于七人;省级命题每门课程的命题教师一般应不少于五人。
每门课程组配试卷或入闱命题的教师应为二至三人。
命题教师选聘应有地区和高等学校的代表性。被聘教师所在学校应对聘任工作予以协助。
第十四条 编制试题、审题、组配试卷、题库建设等必须符合有关的技术要求。
第十五条 全国统一命题题库的使用由全国考委决定;协作命题题库的使用由协作省考委协商确定;省级命题题库的使用由省考委决定。
题库的贮存、保管、使用等应符合《中华人民共和国保守国家秘密法》的规定。
题库在使用过程中,应不断修改、补充和完善。省考办应具备贮存题库的设施和用房,建立题库的技术档案,配备专人负责,并积极创造条件利用计算机等现代化手段进行题库管理。
第十六条 命题经费的开支标准应按国家有关规定执行。

第三章 命题人员及职责
第十七条 课程主命题教师是课程命题的业务负责人。课程主命题教师应是在本学科领域内业务水平较高、教学经验丰富、治学严谨、作风正派、善于合作、身体健康并热心自学考试工作的普通高等学校的教授或副教授。
课程主命题教师的职责是:
(一)负责提名和推荐本课程命题教师人选;
(二)起草课程命题实施意见,设计课程试卷蓝图;
(三)协助全国考办或省考办组织全体命题教师学习、讨论有关命题文件,实施命题;
(四)协助全国考办或省考办组织审题教师对所命试题进行审定;
(五)协助全国考办或省考办组织试卷组配工作,并对题库和考试试卷质量负责;
(六)参与课程试卷的质量分析。
第十八条 命题教师应是在本学科领域内业务水平较高、教学经验丰富、治学严谨、作风正派、善于合作并热心自学考试工作的普通高等学校的教授或副教授,也可以有少量在教学第一线的讲师。
命题教师必须服从安排,保质保量按时完成命题任务。
第十九条 命题工作管理人员应是坚持原则、遵守纪律、作风严谨、有独立工作能力、熟悉命题工作和教育测量学等有关知识、具有大学本科以上学历的全国考办或省考办正式干部。
命题工作管理人员的职责是:
(一)制定高等教育自学考试的命题规划和工作安排;
(二)组织课程主命题教师制定课程命题文件,设计试卷蓝图;
(三)组织实施命题,指导和参与命题、审题、组卷工作,协调和处理命题中的有关问题;
(四)组织实施试题的质量分析;
(五)负责题库的管理和使用。

第四章 命题程序
第二十条 课程命题领导小组在命题前应对命题教师进行教育测量学理论、自学考试的性质与特点等有关知识的培训,并组织试命题。
第二十一条 命题组应在熟悉考试大纲的基础上制定下列文件:
(一)命题实施意见;
(二)试卷蓝图;
(三)命题教师任务分工表;
(四)样题。
第二十二条 按照考试大纲和教育测量学的要求编制试题。编制的试题应做到科学、合理、不超纲;题意明确、文字通顺、表述准确严密;标点符号无误,图表绘制规范;不出现政治性、科学性错误;避免学术上有争议的问题。
试题的答案应准确、全面、简洁、规范,主观性试题应规定评分要点和评分标准。制定评分标准,需包括对应考者的逻辑思维、综合应用和语言表述能力的要求。
第二十三条 按考试大纲、命题实施意见和试卷蓝图的要求审定试题。审定合格的试题应按科学的分类方法贮入题库。
第二十四条 按照试卷蓝图的规定组配试卷。
每份试卷要突出课程的重点内容,覆盖考试大纲的各章。
组配的试卷须使不同能力层次试题的分数和不同难易程度试题的分数比例适当。
每次考试必须组配若干套平行试卷,由全国考委或省考委随机确定考试试卷。
第二十五条 考试结束后,全国考办及省考办应组织力量对试卷进行评估和分析,并将结果贮入题库。

第五章 保密纪律
第二十六条 试题、试卷、答案及评分标准在使用前均属绝密材料,任何人不得以任何方式泄露。
第二十七条 凡本人或有直系亲属参加本课程自学考试的人员不得参加该课程的命题工作。
第二十八条 所有参加命题工作的人员不得公开其命题人员身份,不得以任何形式泄露有关命题工作的文件或情况。
第二十九条 课程主命题教师、组配试卷教师、命题教师在聘期内不得参与任何形式的与该课程自学考试有关的辅导活动(包括担任助学单位的职务或名誉职务)。
第三十条 所有命题教师不得以任何形式向其所在单位汇报命题工作情况。
第三十一条 所有参加命题工作的人员必须遵守命题工作纪律。凡违反者,取消其命题人员资格,视情节轻重给予行政处分,触犯法律的依法追究其法律责任。

第六章 附 则
第三十二条 全国考委、各省考委可根据本规定结合工作实际,制定具体实施的办法。
第三十三条 本规定由国家教育委员会负责解释。
第三十四条 本规定自公布之日起执行。
原公布的有关命题规定凡与本规定相抵触的,以本规定为准。


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云南省专利行政执法规定

云南省人民政府


云南省人民政府令第132号


《云南省专利行政执法规定》已经2005年5月8日省人民政府第29次常务会
议通过,现予公布,自2005年7月1日起施行。

省长 徐荣凯
二○○五年五月十日

云南省专利行政执法规定

第一条 为了规范专利行政执法工作,保护专利权人的合法权益,维护社
会主义市场经济秩序,根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则
》、《云南省专利保护条例》等法律、法规,结合本省实际,制定本规定。

第二条 县级以上人民政府管理专利工作的部门(以下简称专利管理部门
)依照有关法律、法规、规章和本规定,履行处理专利侵权纠纷、调解专利纠纷和查处假冒
他人专利、冒充专利行为等专利行政执法的职责。

专利管理部门对管辖事项涉及省外的专利纠纷和侵犯专利权的违法行为,可以协助或者会同
省外有关专利管理部门立案处理。

专利管理部门应当与工商、版权、海关、公安、质监等部门协同配合,做好专利行政执法工
作。

第三条 请求处理专利侵权纠纷的时效为2年,自专利权人或者利害关系
人得知或者应当得知侵权行为之日起计算;超过2年提出请求且侵权行为仍在继续的,在专
利权有效期内,专利管理部门应当依法处理。

第四条 与专利纠纷处理或者调解结果有法律上的利害关系的单位或者个
人,可以作为第三人,请求参加该专利纠纷的处理或者调解,也可以由专利管理部门通知其
参加处理或者调解。

当事人可以委托1至2名代理人,参加处理或者调解专利纠纷。

第五条 专利管理部门处理专利侵权纠纷,应当由3名以上的单数执法人
员组成合议组。合议组评议案件,实行少数服从多数的原则。

对技术简单、事实清楚或者已作出处理后又重复侵权的专利侵权纠纷,可以由1名执法人员
独任处理。

专利管理部门调解专利纠纷,可以由1名执法人员主持调解。

第六条 执法人员有下列情形之一的,应当自行申请回避,当事人也可以
书面申请其回避:

(一)是本案当事人、代理人近亲属的;
(二)与本案有利害关系的;
(三)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正处理的。

当事人提出回避申请,应当说明理由。专利管理部门对当事人提出的回避申请,应当在收到
申请之日起3个工作日内作出书面决定,并通知当事人。被申请回避的执法人员在专利管理
部门作出是否回避的决定前,应当暂停参与案件处理工作,但案件需要立即采取紧急措施的
除外。

执法人员是否回避,由专利管理部门主要负责人决定。

第七条 专利管理部门受理实用新型和外观设计专利侵权纠纷后,被请求
人在答辩期间向国务院专利行政部门设立的专利复审委员会提出专利权无效宣告请求并被受
理的,根据被请求人的请求,专利管理部门可以中止处理。但有下列情形之一的,可以不中
止处理:

(一)请求人出具的检索报告未发现实用新型专利不符合新颖性、创造性的;
(二)被请求人提供的证据不能证明请求人的技术已经公知的;
(三)专利管理部门认为被请求人提出的其他中止理由明显不能成立的。

第八条 在专利侵权纠纷处理决定作出之前,请求人可以申请撤回处理请
求,是否准许,由专利管理部门决定。

第九条 请求专利管理部门处理或者调解专利纠纷,应当按照规定交纳有
关费用。

第十条 查处假冒他人专利、冒充专利行为的立案条件:

(一)有涉嫌假冒他人专利、冒充专利行为的事实;
(二)有明确的涉嫌违法行为人;
(三)属于专利管理部门的管辖范围。

第十一条 专利管理部门接受举报或者发现假冒他人专利、冒充专利行为
的,应当及时立案查处。

专利管理部门对假冒他人专利、冒充专利行为的举报人负有保密义务,并应当将案件的查处
结果告知举报人。

第十二条 专利管理部门调查取证或者进行检查时应当遵守下列规定:

(一)执法人员不得少于2名;
(二)主动出示行政执法证件;
(三)告知调查或者检查的依据、内容和要求。

第十三条 负责立案查处的专利管理部门需要委托其他专利管理部门协助
调查取证的,受委托的专利管理部门应当在收到委托书之日起30日内完成,并作出书面回复
;不能按时完成的,应当告知原因。

第十四条 未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人
的专利号以及实施其他假冒他人专利行为的,除依法承担民事责任和责令其改正并予公告外
,由专利管理部门依照下列规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)假冒他人专利的非法经营数额在1万元以下的,没收违法所得,可以并处违法所得1倍
以下的罚款;没有违法所得的,可以处500元以上5000元以下的罚款。
(二)假冒他人专利的非法经营数额在1万元以上5万元以下的,或者因假冒他人专利受过1
次处罚后在2年内又实施假冒他人专利行为的,没收违法所得,可以并处违法所得1倍以上2
倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处5000元以上2万元以下的罚款。
(三)假冒他人专利的非法经营数额在5万元以上的,或者因假冒他人专利在5年内受过2次
以上处罚后又实施假冒他人专利行为的,没收违法所得,可以并处违法所得2倍以上3倍以下
的罚款;没有违法所得的,可以处2万元以上5万元以下的罚款。

第十五条 制造或者销售标有专利标记的非专利产品以及实施其他冒充专
利行为的,除依法责令其改正并予公告外,由专利管理部门依照下列规定予以处罚:

(一)冒充专利的非法经营数额在1万元以下的,可以处500元以上5000元以下的罚款。
(二)冒充专利的非法经营数额在1万元以上5万元以下的,或者因冒充专利受过1次处罚后
在2年内又实施冒充专利行为的,可以处5000元以上2万元以下的罚款。
(三)冒充专利的非法经营数额在5万元以上的,或者因冒充专利在5年内受过2次以上处罚
后又实施冒充专利行为的,可以处2万元以上5万元以下的罚款。

第十六条 销售本规定第十四条、第十五条列举范围的产品,有充分证据
证明其不知道该产品为假冒他人专利、冒充专利的侵权产品并如实说明其进货来源的,可以
从轻或者减轻处罚。

第十七条 专利管理部门制作的专利行政执法文书,可以直接送达、邮寄
送达或者委托其他专利管理部门代为送达。采用上述方式无法送达的,应当通过当地的主要
媒体公告送达,自公告之日起满60日,即视为送达。

第十八条 专利管理部门执法人员在专利行政执法过程中,涉及国家秘密
、商业秘密的,应当予以保密。

第十九条 专利管理部门执法人员违反法定权限、法定程序,泄露国家秘
密、商业秘密或者玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依
法追究刑事责任。

第二十条 本规定自2005年7月1日起施行。1996年11月14日云南省人民政
府令第36号发布的《云南省专利纠纷行政处理办法》同时废止。

论 数 字 证 据
——概念、类型与规则之探讨


于海防,姜沣格*
(烟台大学法学院,山东 烟台 264005)



[摘 要] 基于证据在程序中的重要地位以及证据与社会发展息息相关的紧密关联,要促进程序法在数字时代的发展,首先要研究的便是数字技术对包括民事、行政、刑事证据在内的程序证据制度的影响。使用“计算机证据”、“电子证据”概念并不能科学的归纳出这种证据的内涵,而“数字证据”概念则更符合其之本质特征。在证据类型上,数字证据与书证、视听资料等已有证据类型颇不相同,是一种新的独立的证据类型,并且,在证据规则上,数字证据具有与其数字技术特性相应的新规则。
[关键词] 数字化;数字证据;视听资料;书证 ;数字证据规则

STUDY ON THE DIGITAL EVIDENCE
YU Hai-fang ,JIANG Feng-ge
(Law school of Yantai university, Yantai Shandon, 264005)
Abstract: In order to accelerate the development of the procedural law, we should study the effects of digital technology on the system of evidence. As for the concept, digital evidence should be adopted , instead of computer evidence or electronic evidence; as for the sort of evidence, digital evidence should be a new sort of evidence through the comparison with documentary evidence and audio-visual reference material. As for the rules, there must be some special rules for digital evidence. When do some research on the new problems as a result of hi-technology, we should connect the technological characters of it and the feature of it.
Key words: digitalization; digital evidence; documentary evidence; audio-visual reference material ;rules of evidence
[中图分类号] D 925.1 [文献标识码] A

具有相辅相承关系的自然科学与人文社会科学是人类文明不可分割的整体,自然科学成就以及其所积累起来的大量实证科学知识,为社会科学提供新的思维方式与研究方法,而社会科学不仅要思考具体社会关系中人与人的关系问题,还要回答自然科学发展中出现的一系列制度层面和道德层面的问题。包括法律在内的社会科学往往随着自然科学的发展,在对自然科学所引导的社会关系进行调整的同时获得了自身的进一步发展与完善。从法律纵向发展历史来看,每次重大技术进步都会在刺激生产力飞跃提升的同时促进法律进步,工业革命时代如此,当前以数字技术为主导技术的信息革命时代也是如此。数字技术推促环境迅速发展、改变,使法律不得不正面回答其所提出的问题。在这个过程中,首先进行的一般是实体法的扩展与新创,随之而来的则是程序法的映射修正。但是由于目前研究正处于伊使状态,许多问题并没有得到有效解决。
面对数字技术对法律提出的不同以往的挑战,体现于合同法、知识产权法、行政法的一些程序流程中,我国在一些实体法中已开始逐渐进行解决,但在程序法上却仍未开始这方面的尝试。在当前已经出现的大量技术含量极高的案例中,作为程序的核心——证据制度,①不论是民事,还是刑事、行政证据制度在面对新问题时都处于一种尚付阙如的尴尬境地,这种尴尬在目前沸沸扬扬的新浪与搜狐的诉讼之争中又一次被重演。不仅当前制定证据法的学者们所提出数稿中有的根本就没有此方面的规定,即使作为对以往司法实践的总结与最新的证据规则的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,对数字技术引发出现的愈来愈多的问题也依然未给予应有的注意。数字技术引发的种种问题现下可谓已渐有燎原之势,却仍不进行解决,可谓欠缺,因此为避免这种脱节,理应在数字技术环境下对括民事、刑事、行政证据制度进行新的研究。

一、数字证据的可采性与可行性分析

数字技术推动出现的社会经济关系提出新的要求,体现于法律之上,在实体法上表现为,要求重新确认这种新技术指示的新类型社会关系当事人间的权利义务关系;在程序法上表现为,当这种社会关系的当事人因权利义务关系发生纠纷时,应当存在与之相适应的相关程序,或者对已有程序进行完善,能够满足这种纠纷不同以往而与其技术特征相适应的要求。而在程序法证据制度上的一个基本表现就是,要求数字化过程中所产生的一些数据资料等能够纳入到证据体系中,得到证据规则的认可,能够被法庭接受成为证明案件事实的证据。
自20世纪90年代起,EDI数据交换方式以其便捷、高效、准确而备受青睐。一些重要的国际组织针对电子商务等进行大量的立法工作,欧美各国在实体上早已承认以数据电文方式订立合同、申报纳税与以信件、电报、传真等传统方式具有相同效力,在程序法上也作了相应的规定。美国《联邦证据规则》通过重申现行判例和成文法的形式肯定了数据电文无论是人工做成的还是计算机自动录入的,都可作为诉讼证据。英国1968年《民事证据法》规定,在任何民事诉讼程序中,文书内容只要符合法庭规则就可被接受成为证明任何事实的证据,而不论文书的形式如何。[8]在1988年修正《治安与刑事证据法》(The Police and Criminal Evidence Act)也作出了类似的规定。加拿大通过R. v. McMullen (Ont. C.A., 1979)一案确立了新证据在普通法上的相关规则。联合国贸法会在《电子商务示范法》中规定,“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。”又承认了以数据电文方式订立的合同的有效性,并且认为,在一定情况下数据电文满足了对原件的要求,在诉讼中不得否认其为原件而拒绝接受为证据。这些规定运用功能等同法(functional-equivalent),认为只要与传统方式具有相同的功能,即可认定为具有同等效力。我国也与这一国际立法趋势相靠拢,例如我国新修订的海关法中规定了电子数据报关方式。更为重要的是,我国在合同法中已承认以电子数据交换方式订立的合同的有效性,承认其符合法律对合同书面形式的要求。要使实体法的修改有实际意义,就必须设定相应的程序规则,使在以实体规定为依据在诉讼中寻求救济时具有程序法基础,否则实体法上的修改不啻一纸空文。
虽然数字证据并不单纯只是在电子商务关系中产生,其还可在其他社会关系中产生,①但数字证据问题主要是由于电子商务的飞速发展而提出。由于电子商务交易追求交易的快速便捷、无纸化(paperless trading)流程,在很多交易过程中很少有甚至根本就没有任何纸质文件出现,电子商务交易中所存在的与交易相关的资料可能完全是以数字化形式存在于计算机等存储设备中。一旦产生纠纷,如果在程序法上不承认数字证据的证据力,当事人将没有任何证据来支持自己的权利主张,无法得到法律救济,商人对电子交易就难以产生依赖感,不利于电子商务的发展。
纵观证据法的发展历程,各种证据类型是在随着经济社会的发展中逐渐得到法律承认的,目前作为主要证据形态的纸质文件经历了很长的时间方得到法律认可,视听资料也经历了类似的过程。电子技术在20世纪大行其道,导致证据法上接受了电子资料的证据效力,而数字技术在20世纪末便开始获得了极大进步,对经济与社会有着深远影响,在新世纪之初所取得的发展与对社会发展的促进作用有目共睹。虽然法院尚未正式使用数字技术形成的数字证据,但法院却早已开始使用数字技术方便案件的处理,虽然不能肯定数字技术会否在某一天取代电子技术,但却能肯定数字技术必将抢占电子技术所占据的社会份额,其对社会的影响必将超越电子技术。任何一种技术新出现时都会有其欠缺之处,但正如电子资料最终成为证据法上的证据类型一样,不能因为数字证据在目前所具有的脆弱性等消极因素而拒绝直面技术的发展、社会的进步,对于其之消极方面可以通过立法技术来加以调整,保障其在诉讼中的可采性,从而扬长避短,在程序法上充分发挥数字技术的作用。
并且,承认数字证据在我国法律上也是可行的。在法律上承认数字证据的可行性就在于法律能否将数字证据容纳进去,而与法律的价值理念不相冲突,并可与原有的法律规定相协调,重新建立的规则与原有的体系也并不矛盾。各国在证据立法上有三种模式:一是自由式,原则上不限制所有出示的有关证据;二是开列清单式,明确列举可作为证据的种类,此为我国所采;三是英美判例法证据模式。承认数字证据,在我国诉讼法中并不存在不可逾越的障碍,我国并不存在英美判例法国家由判例中长期以来形成的例如“最佳证据规则”与“传闻规则”的束缚,以至于由于与根本性原则不相符合而使程序法容纳数字证据大费周折。①我国诉讼法对证据采取列举式的规定,只要立法将新的证据类型予以确认,即可使之成为合法的证据,可以在诉讼中有效使用。将原有的一些规则进行重新阐释或者进行规则的另行制定,即可建立起数字证据制度。法律是个不断进化、发展的而不是僵化的封闭体系,在有完善的必要时,或者修改立法,或者在未修改前对这种新证据以司法解释的形式进行扩大解释,予以诉讼上的许可也是合理的,既符合立法者意图,也不违反我国程序法的相关规定,所以在我国法律上是可行的。

二、数字证据概念的比较研究

使用精确的概念,进行内涵的准确界定与外延的清晰延展,对于一个科学体系的建立极具方法论意义,并且也符合社会学方法的规则,因此,建立一个体系首先进行的便应是概念的归纳。同时,一个精确的概念必须能够抽象归纳出所有客体的本质共性所在,必须能够把表现相同性质的所有现象全部容纳进去。对数字证据进行概念归纳,基于其之鲜明的技术特征,在归纳时要回归到数字技术层面,在其所使用的数字技术与存在的社会经济基础的结合中寻找恰当的突破点。
对于所采用的概念,在国际上至今未有定论,如computer evidence(计算机证据)、electronic evidence(电子证据)、digital evidence(数字证据)都有其之使用者。我国采取数字证据概念大多数是IT 业界,法律学者采用的概念主要是:计算机证据与电子证据,进而在这些概念基础上分析证据的性质、效力、类型等。②这些概念以及在此基础上的分析存在一些问题,之所以如此,或者是因为单纯注重对社会经济层面的考查却忽略对技术层面的透彻分析,或者是因为虽进行了技术的分析,但却未深入到进行法律归纳所需要的足够程度。因而有必要从与这些概念、定义的多维比较中分析数字证据概念的内涵与外延。
(一)与计算机证据、电子证据概念相比较
首先必须明确的是,虽各概念所使用的语词虽不同,但在内涵上,计算机证据、电子证据都是针对不同于传统的数字化运算过程中产生的证据,在外延上一般都试图囊括数字化运算中产生的全部信息资料。不过,计算机证据与电子证据这两种概念并不妥贴,不能充分表现该种证据的本质内涵,由此而容易导致概念在外延上不能涵盖该种证据的全部表现。
1、 “计算机证据”概念 有人认为,“计算机证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”[1]采取“计算机证据”概念来表述数字化过程中形成的证据具有一定合理性,因为计算机及以计算机为主导的网络是数字化运算的主要设备,并且目前数字化信息也大多存储于电磁性介质之中。从数字化所倚靠的设备的角度来归纳此类证据的共性,在外延上能够涵盖绝大多数此类证据。然而,虽然计算机设备是当前数字化处理的主要设备,计算机中存储的资料也是当前此类证据中的主要部分,但是进行数字化运算处理的计算机这一技术设备并不是数字化的唯一设备,例如扫描仪、数码摄像机这些设备均是数字化运算不可或缺的设备,但并不能认为这些也属.于计算机之列。从国外立法来看,没有国家采取computer evidence,采用这种概念的学者在论述中也往往又兼用了其他的概念。
迪尔凯姆认为,研究事物之初,要从事物的外形去观察事物,这样更容易接触事物的本质,但却不可以在研究结束后,仍然用外形观察的结果来解释事物的实质。所以,“计算机证据”概念从事物外形上进行定义具有一定合理性,但是“计算机证据”概念未能归纳出数字化过程中形成的可以作为证明案件事实情况的证据共性,其不仅仅只是能够涵盖当前数字化过程中产生的大多数却不是全部的信息资料,而且在法律上也不能对将来出现的证据类型预留出弹性空间。
2、 “电子证据”概念 目前,采用“电子证据”者甚众,其存在各种各样的定义。有人认为:“电子证据,又称为计算机证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。” [2]有人认为:“电子证据,是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中,能够证明案件真实情况的数据或信息。” [3] “电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录,它包括视听资料和电子证据。” [4] 加拿大明确采取了电子证据概念,在《统一电子证据法》(Uniform Electronic Evidence Act)的定义条款中规定,“电子证据,指任何记录于或产生于计算机或类似设备中的媒介中的资料,其可以为人或计算机或相关设备所读取或接收。”[5]
综合起来,各种电子证据的定义主要有这样两种:第一,狭义上的电子证据,等同于计算机证据概念,即自计算机或计算机外部系统中所得到的电磁记录物,此种内涵过于狭小,不能涵盖数字化过程中生成的全部证据,不如第二种定义合理。第二,广义上的电子证据,包括视听资料与计算机证据两种证据,在内容上包含了第一种定义,并且还包括我国诉讼法中原有的视听资料。但我们认为,这些定义中不仅所使用的“电子”一词不妥,而且所下定义亦为不妥,理由如下:
第一,将电子证据或者计算机证据定性为电磁记录物未免过于狭隘。虽然数字设备的整个运作过程一般由电子技术操控,各个构件以及构件相互之间以电子运动来进行信息传输,但是仍然不可以认为该种证据即为自电子运动过程中得到的资料。美国《统一电子交易法》2(5)中规定:“电子(electronic),是指含有电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术。”扩大解释了电子的语词内涵,使用各种不同的技术载体来表达扩大的电子语义,已经失去了“电子”一词的原义,原本意义上的电子只是其使用的“电子”概念中的一种技术而已,从而能够涵盖大多数此类证据。不过,既然如此,还不如直接使用能够涵盖这些技术特性的“数字”概念,在工具价值方面更有可取之处。加拿大《统一电子证据法》解释中解释之所以采取“电子”,“因为信息为计算机或类似设备所记录或存储”,但这个理由并不充分。并且接下来又承认有些数字信息(digital form)未涵盖于本法,因为有其他的法律进行调整。 第二,电子证据概念不能揭示此类证据的本质特征。电子运动只是数字化运算的手段,而非本质,并且也并不是所有数字设备的运算全都采取电子运动手段。进行数字化运算的计算机设备及其他数字设备的共同之处在于这些设备的运算均采取数字化方式,而非在于均采取电子运动手段。 第三,不论是将视听资料这种已存的证据类型纳于电子证据中,还是将电子证据纳入视听资料中,会致使“电子证据”与我国诉讼法中的“视听资料”相混淆,而此类证据与视听资料证据的本质共性并不相同。视听资料中主要为录音、录像资料,其信息的存储以及传输等也都采取电子运动手段。录音、录像采取模拟信号方式,其波形连续;而在计算机等数字设备中,以不同的二进制数字组合代表不同的脉冲,表达不同信号,信息的存储、传输采取数字信号,其波形离散、不连续。二者的实现、表现、存储、转化都不相同。传统的电话、电视、录音、录像等都采取模拟信号进行通讯,这是视听资料的共性,而计算机与网络信息技术则采取数字化方式通信,这是数字化运算中生成的证据的共性,两者不同,不应混淆。
可见,狭义上的电子证据在外延上只能容纳数字化过程中产生的部分证据,失之过狭;广义上的电子证据确实能够在外延上容纳数字化过程中产生的全部证据,但却失之过宽,如将视听资料与计算机证据这两种差别极大的证据容于同一种证据类型中,将不得不针对两种证据进行规则的制定,从而导致同种证据类型的证据规则不相统一,很难建立起一个和谐有致的体系。
(二)数字证据①概念的内涵与外延
我们认为,数字证据就是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料。
这里使用的“数字”(digital, digits pl.)与日常用语中的“数字”语义并不相同,虽并不如“电子”更为人们熟悉和容易理解,但重要的是根据科学的需要和借助于专门术语的表达,使用科学的概念来清晰的定义相关事物,况且“数字”概念在现今信息时代也并不是一个新概念,早已为人们广泛接受和使用。现代计算机与数字化理论认为,数是对世界真实和完全的反映,是一种客观实在。人类基因组的破译说明,甚至代表人类文明最高成就的人自身也可以数字化。[6]来势汹涌的全球信息化潮流实际上就是对事物的数字化(digitalization)处理过程,区别于纸质信件、电话、传真等传统信息交流方式,这种采用新的信息处理、存储、传输的数字方式在现代社会包括日常交往与商业贸易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是,数字技术还会不断的发展,因此在进行法律调整之时就更不能限定所使用的技术与存储的介质,从而在法律上为技术的发展留存一个宽松的空间。
1、数字证据有其数字技术性。信息数字化处理过程中,数字技术设备以“0”与“1”二进制代码进行数值运算与逻辑运算,所有的输入都转换为机器可直接读写而人并不能直接读写的“0”、“1”代码在数字技术设备中进行运算,然后再将运算结果转换为人可读的输出。数字证据以数字化为基础,以数字化作为区别于其他证据类型的根本特征。数字证据具有依赖性,其生成、存储、输出等都需借助于数字化硬件与软件设备;具有精确性,数字证据能准确的再现事实;具有易篡改性,数字化技术特性决定了数字资料可以方便的进行修正、补充,但这优点在数字资料作为证据使用时成为缺点,使其极易被篡改或被销毁,从而降低了数字证据的可靠性,这个特点也决定了在对数字证据进行规则的制定时应当切实保障其之真实性。SWGDE (Scientific Working Group on Digital Evidence)与 IOCE(International Organization on Digital Evidence)在1999年在伦敦举办的旨在为各国提供数字证据交换规则的会议IHCFC (International Hi-Tech Crime and Forensics Conference ) 上提交了一份名为《数字证据:标准与原则》的报告也对数字证据从技术方面进行了定义,“数字证据是指以数字形式存储或传输的信息或资料。”[7]在接下来的规则中则重点阐述了如何对数字证据的真实性进行保障。
2、数字证据有其外延广泛性。数字证据概念在外延上既可以容纳目前以数字形式存在的全部证据,又具有前瞻性,可以容纳以后随着技术与社会发展而出现的此类证据。数字证据可以产生于电子商务中,也可以产生于平时的日常关系中,表现为电子邮件、机器存储的交易记录、计算机中的文件、数码摄影机中存储的图片等,从美国FBI目前的犯罪执法中可以看到,现在专家越来越喜欢用数字技术对一些其他证据进行处理,例如用AvidXpress视频编辑系统、Dtective图像增强处理软件对取得的录像进行处理,并且这种处理也往往得到法庭的承认。这种对原始证据进行数字技术加工后形成的证据也可看作是一种传来数字证据,即形成了一种证据类型向另一种证据类型的转化,例如对我国视听资料中的录音、录像进行数字处理后可以认为是数字证据,适用数字证据规则。这一点很重要,因为不同的证据类型往往适用不同的证据规则,从而在真实性等方面可能作出不同的认定。
数字证据一般有两种存在形式:一是机器中存储的机器可读资料,二是通过输出设备输出的人可读资料,如显示设备显示出来或者打印设备打印出来的资料。前种作为数字证据毫无疑问,而后者从表面看来似乎可以认定为书证。其实,此种人可读的输出资料仍然属于数字证据,因为这些资料来源于数字化设备,是在设备运行过程中取得的,其之产生完全依赖于前者,人可读的资料是由机器可读的资料经过了一个技术转化过程而取得的,在内容上保持了一致性。这两种资料具有同质性,只是表现方式不同而已。后者的真实性等因素依赖于前者,在如何确保证据的合法性、真实性等方面,不可以因为其表现为纸面形式就适用书证规则,而应适用数字证据的证据规则。

三、数字证据在证据体系中的地位