[案情]


武汉全能公司系“皇宫”文字与图形商标权人，“皇宫”商标核定类别为42类，包括摄影、录像带录制等。“皇宫”商标经过长期使用，在武汉婚纱摄影界享有较高的知名度。2011年5月，武汉全能公司发现主营业务同为婚纱摄影的武汉青禾公司使用“武汉皇宫”作为关键词，通过北京百度公司的竞价排名栏目发布广告，招揽业务并误导消费者。武汉全能公司遂诉至法院，请求判令武汉青禾公司承担损害赔偿责任，北京百度公司承担连带责任。北京百度公司辩称其已尽到了合理注意义务，并积极采取有效补救措施，主观无过错，不应承担商标间接侵权责任。


[分歧]


本案争点在于北京百度公司是否应该承担间接侵权责任，焦点在于北京百度公司在关键词竞价排名服务中主观过错的司法判定。


一种意见认为，关键词竞价排名服务是一种按效果付费的网络推广方式，根据权利义务一致性原则，搜索引擎服务提供商应该负担较高的注意义务。加之，武汉全能公司诉争商标实际使用时间较长，且具有较高知名度与市场美誉度，因此，应该认定北京百度公司主观具有过错。


另一种意见认为，搜索引擎服务提供商本质上属于技术服务提供者，虽然不能以搜索引擎技术本质上具有实质性非侵权用途而绝对免责，但是法律对其苛以注意义务时，应该考虑到搜索引擎服务提供商对商标侵权行为的判断水平和能力，有效兼顾到各方主体的利益。具体来说，搜索引擎服务提供者在开展竞价排名服务时，对经营者设置的关键词侵害他人商标专用权的行为主观是否具有过错，应综合考虑涉案商标知名度、合理注意义务、避风港规则等因素。本案中，鉴于武汉全能公司服务商标地域性特征决定其知名度受限于一定区域，北京百度公司对商标侵权行为的判断能力及武汉全能公司事先并未告知北京百度公司，北京百度公司在收到起诉状后，立即采取积极的补救措施——断开链接等因素，应该认定北京百度公司主观上没有过错。


[评析]


随着竞价排名推广方式的广泛应用，相关法律问题也浮出水面。近年来，国内外均发生了关键词竞价排名服务商标侵权案件，理论与实务界对该类案件的观点不一，争议焦点在于搜索引擎服务提供者的主观过错的判定。笔者认为，对于此种商标间接侵权主观过错的判断，主要取决于个案中直接侵权行为的明显程度及行为人参与、控制直接侵权行为的程度等客观具体事实。具体考量以下几点因素：


第一，涉案商标的知名度。商标知名度反映了相关公众对该商标的知晓程度，一般来说，越高知名度的商标获得相关公众良好口碑的可能性越大，相关公众在选择商品或服务时获得青睐的可能性越大。法律为尊重商标权人的努力而对知名度较高的商标给予强保护。然而，在考量商标知名度的时候，也要同时兼顾商标的地域性，因为注册商标属于行政授权，商标特别是服务商标具有鲜明的地域性特征，概因服务商标依托服务提供者在固定场所向相关消费者提供的服务，服务提供行为及场所的区域性决定了服务商标的严格地域性。因此，考量商标知名度仍要受商标地域性的限制，不能简单用区域知名度来判断全国范围内的知名度。本案中，“皇宫”服务商标经过长时间的强化使用，在武汉乃至湖北地区婚纱摄影行业具有较高知名度。然而，鉴于服务商标鲜明地域性特征，武汉全能公司没有提交证据进一步证明“皇宫”商标知名度辐射到湖北以外地区，北京百度公司在开展竞价排名服务时，对经营者设置的关键词是否存在攀附一定区域内他人服务商标商誉的行为进行合法性审查，对百度公司来说过为严苛。


第二，合理注意义务。法律对竞价排名搜索引擎服务商苛以义务时，应充分考虑其对商标侵权行为的判断水平和能力。竞价排名服务中，关键词的挑选设置、商品或服务描述等均由经营者控制，搜索引擎服务提供者仅仅是架设经营者设置的搜索关键词与目标网页之间的技术相关度，当网络用户输入的搜索词条与经营者设置的关键词匹配时，该经营者的网站链接会在搜索结果中居于前列或呈现推广链接字样。因此，搜索引擎服务提供者对经营者设置关键词的行为并不具有直接控制能力，故不应该承担对关键词是否合法的事先审核义务。但是，竞价排名服务是一种收费项目，搜索引擎服务商也不能基于“技术中立”原则而完全免除责任。根据权利义务相一致以及利益平衡原则，搜索引擎提供商应该对关键词是否侵害他人商标专用权尽到一般理性人的注意义务，即当其明知或应知关键词侵权时，应该及时采取合理措施对侵权行为予以制止。本案中，武汉全能公司立案之前并未就被控侵权行为通知北京百度公司，北京百度公司在接到本案诉讼文书后，及时断开全部涉嫌侵权的网站链接，制止侵权行为的进一步扩大，尽到了合理审慎的注意义务。


第三，避风港规则。《信息网络传播权保护条例》确立了“通知——删除”为核心的避风港规则，该规则系为调整版权领域的间接侵权行为而设置，并不延及商标侵权领域。然而，无论是版权领域还是商标领域，间接侵权行为的性质一致，立法背后蕴含的法律基本精神亦是一致，即无论是版权人还是商标权人，在其权利受到侵害时，是否发出明确的侵权投诉通知，是判断技术服务提供商主观是否存在过错的重要考量因素。本案中，武汉全能公司在发现武汉青禾公司存在侵害商标专用权行为后，并没有向北京百度公司发出侵权投诉通知，而是径直向法院提起诉讼，北京百度公司在接到法院送达的诉讼文书后，立即删除了侵权网络链接，因此，应该将北京百度公司纳入避风港规则的保护范围。当然，武汉全能公司如果能够证明被控侵权行为已经像一面色彩鲜艳的红旗在北京百度公司面前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能够发现，而北京百度公司故意装作视而不见时，则避风港规则不能发挥其应有作用。但是，本案中，鉴于武汉全能公司服务商标的地域性特征，商标市场影响力辐射范围受区域性限制较为明显，且武汉全能公司发现侵权行为后，并没有向北京百度公司发出侵权投诉通知，因此，武汉全能公司不能提供证据证明北京百度公司对被控侵权行为视而不见，故可以认定北京百度公司对被控侵权行为主观上既不“明知”也不“应知”。


（作者单位：湖北省武汉市中级人民法院）
黑龙江省佳木斯市人民政府


关于印发佳木斯市促进散装水泥发展规定的通知



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　佳政发〔2008〕10号

各县(市)区人民政府，市政府各直属单位，驻佳中省直单位：

　　现将《佳木斯市促进散装水泥发展规定》印发给你们，请遵照执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　佳木斯市人民政府
　　　　　　　　　　　　二○○八年四月二十四日


　　　　　　　　　　　　　　　　　　佳木斯市促进散装水泥发展规定

　　第一条 为发展散装水泥，节约资源，减少环境污染，保证工程质量，提高经济和社会效益，促进循环经济发展，根据《黑龙江省促进散装水泥发展规定》等相关法律政策，结合本市实际，制定本规定。
　　第二条 在本市行政区域内从事水泥生产（含粉磨站，下同）、经营、运输、使用和管理活动的单位和个体工商户，应当遵守本规定。
　　第三条 发展散装水泥，应当坚持限制袋装、鼓励散装、全面规划、统一管理的原则。
　　第四条 佳木斯市经济委员会负责本行政区域内的散装水泥管理工作，市散装水泥办公室（以下简称市散装办）具体负责本市行政区域内的散装水泥日常管理工作，履行下列职责：
　　（一）贯彻执行国家和省有关发展散装水泥与预拌混凝土的法律、法规、规章和政策。
　　（二）编制本市散装水泥与预拌混凝土发展规划和年度计划，报市政府批准后，负责并组织实施。
　　（三）对水泥及预拌混凝土的生产、经营、运输和使用单位提供服务和进行监督管理。
　　（四）按规定征收、管理和使用散装水泥专项资金。
　　（五）负责散装水泥与预拌混凝土工作的信息交流、宣传教育、职工培训、新技术、新工艺、新设备、新科研成果的开发示范和推广。
　　（六）协调解决发展散装水泥与预拌混凝土工作中出现的问题。
　　（七）受市经济委员会的委托履行有关行政执法职责。
　　第五条 发展改革、财政、建设、交通、公安、质量技术监督、安全生产监督管理、工商、环境保护、统计、审计、税务、规划、城管、物价、人民银行、铁路等有关部门，应当按照各自的职责，互通信息，积极配合，共同做好发展散装水泥工作。
　　第六条 到2010年全市散装水泥量占水泥总产量的比率总体应达到45%以上。各水泥生产、经营企业的散装水泥供应计划及散装水泥率由市政府区别情况依法定程序批准后分别下达。市区（含郊区）散装水泥使用率应当达到70%以上，各县（市）人民政府所在地的城镇应当达到40%以上。
　　第七条 自2008年12月31日起，我市在城区内禁止建设工程施工现场搅拌混凝土；自2009年7月1日起，禁止在城市城区建设单位在施工现场搅拌砂浆。
　　第八条 建设单位在编制工程概（预）算、决算时，应当包含预拌混凝土价格，将其列入工程造价。工程监理机构在实施监理过程中，发现按规定能够使用预拌混凝土而未使用的，应当予以制止，停止工程签证并向市散装办报告。
　　第九条 预拌混凝土（含预拌砂浆）生产企业应当具备法定资质，并在相应等级范围内生产和销售预拌混凝土，生产的预拌混凝土必须符合国家规定的标准，向使用单位或个人出具产品质量合格证，按月向市散装办报送统计报表和相关资料。
　　第十条 市区建设单位应当依法与具有预拌混凝土生产企业资质证书的预拌混凝土生产企业，签订预拌混凝土供需合同（注明供应数量、设计标号、起止日期和其它技术参数等），明确双方权利、义务和违约责任，报市散装办备案接受指导监督。
　　建设施工单位可以购买预拌混凝土，也可以提供质量合格的原材料，由预拌混凝土生产企业加工制作。
　　第十一条 鼓励预拌混凝土企业在生产过程中，使用粉煤灰和磨细矿渣替代水泥，以及运用钢渣、工业尾矿等工业固体废物制造的人工机制砂替代天然砂。对使用工业固体废物量达到国家规定比例以上的，享受国家资源综合利用税收优惠政策。水泥生产企业达不到不破坏资源、不造成二次污染标准的，不能申报享受国家资源综合利用税收优惠政策。
　　第十二条 对节约资源、保护环境和可持续发展的散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆新建、扩建和改建的项目，有关部门应当优先安排立项，重点扶持。
　　第十三条 对确需在禁行路段行驶的散装水泥专用车辆和混凝土搅拌车、泵车，凭市散装办出具的证明，公安机关交通管理部门应当为其办理临时或者长期通行证。
　　第十四条 铁路部门应当对散装水泥运输实行优先计划、优先配车和优先运输，并做好散装水泥专用罐（集装箱）车调度工作。
　　第十五条 从事预拌混凝土、预拌砂浆的生产企业和水泥制品企业，应当全部使用散装水泥。
　　第十六条 水泥及其制品的生产、运输、中转单位以及工程建设和施工单位，应当配置与生产、运输、中转经营和使用散装水泥相应的设施、设备，提高散装水泥发展所需的综合配套能力。
　　第十七条 水泥生产企业新建、扩建或者改建的水泥生产项目，应当按照70%以上散装率的标准进行设计，经散装办会同有关部门审查未达到要求的，有关部门不予批准建设和验收。
　　第十八条 散装水泥及其制品生产、经营、运输和使用单位，应当采取措施，保证生产、经营、装卸、运输、储备、使用设施和设备符合安全、计量、环境保护的要求。市散装办应当会同有关部门依法建立并落实检查、抽查制度。
　　第十九条 水泥及其制品生产、经营、运输、使用及管理的单位和个体工商户，应当按照规定，依法报送相关报表。要按照填报散装水泥统计报表的各项要求于水泥及其制品生产、经营、运输、使用及管理行为发生后次月3日前，向市散装办及时、准确的报送统计报表，并真实提供散装水泥、预拌混凝土生产、经营、运输和使用等相关资料。
　　第二十条 禁止在高速公路、机场、港口、桥梁、涵洞等重点建设工程和建筑物结构工程中使用立窑水泥。
　　禁止预拌混凝土生产企业使用立窑水泥。
　　第二十一条 经营及使用本市和外埠生产水泥的单位，应向市散装办通报购进水泥品种、数量、窑型，并提供水泥出厂的质检报告以及相关的产品质量合格证。
　　第二十二条 水泥生产和使用单位及个体工商户，应当按照省财政部门会同省散装水泥行政主管部门确定的散装水泥专项资金（以下简称专项资金）征收标准缴纳专项资金。
　　年产50万吨以上及中直水泥生产企业，专项资金由省散装办直接负责收缴，其他水泥生产企业由市散装办负责征收。
　　任何地方、部门和单位对专项资金不得擅自减免，不得滞留、截留、挤占和挪用专项资金，不得改变征收范围、征收标准和征收对象。
　　第二十三条 市散装办直接征收的专项资金按照省 20% 、市 80% 的分成比例，分别缴入省、市国库。
　　第二十四条 专项资金必须专款专用，其使用范围和审批程序应当按国家、省有关规定办理。市散装办的管理经费，由市财政局按编制从正常预算经费中核拨。如暂不具备条件，可从专项资金中拨付，但应逐步从正常预算经费中核拨。
　　第二十五条 销售袋装水泥的水泥生产企业，应当按照销售袋装水泥量于销售袋装水泥行为发生后次月10日前向市散装办缴纳专项资金；使用袋装水泥的建设单位，应当按照单位建筑面积或者工程概算预计水泥使用量，在办理规划许可证和施工许可证前预缴专项资金，并在工程竣工之日起30日内凭有关部门批准的工程决算以及购进散装水泥原始凭证等资料，经地方财政部门和原预收散装水泥专项资金机构核实无误后，办理散装水泥专项资金清算手续，实行多退少补。
　　专项资金预缴纳入当地建设工程集中报建审批程序，在行政服务大厅办理。
　　第二十六条 市散装办应当对下级征收的专项资金使用和管理情况进行定期检查。
　　各级财政、审计部门应当对专项资金的征收、解缴、管理和使用情况进行监督。
　　第二十七条 违反本规定下列情形之一的，由市经济委员会委托市散装办依照《黑龙江省促进散装水泥发展规定》给予下列处罚：
　　（一）水泥生产、经营和使用单位未达到规定的散装率和散装水泥使用率的，按照袋装水泥生产、经营和使用量处以每吨30元罚款。
　　（二）建设单位在已经实施禁止现场搅拌混凝土、搅拌砂浆措施的城市市区内，现场搅拌混凝土、砂浆的责令改正。现场搅拌超过 10 立方米的处以每立方米混凝土、砂浆 100 元或者使用袋装水泥每吨300元罚款。
　　（三）水泥及其制品的生产、运输、中转经营单位以及工程建设和施工单位，未配置散装水泥相应设施、设备的责令限期配置，逾期未配置的处以3万元以上5万元以下罚款。
　　（四）水泥生产企业未按时缴纳专项资金或者建设单位在办理规划许可证和施工许可证前未预缴专项资金的，责令补缴，并按日加收应缴未缴专项资金0.5 ‰的滞纳金，拒缴专项资金的，处以拒缴资金20%罚款。
　　（五）在高速公路、机场、港口、桥梁、涵洞等重点建设工程和建筑物结构工程以及预拌混凝土生产企业使用立窑水泥的，责令改正，并处以3万元以上5万元以下罚款。影响工程质量和安全的，按照有关规定处理。
　　上述各款规定的罚款数额每次违法行为最高不得超过5万元。
　　第二十八条 在水泥及其制品生产、经营、运输和使用中，不提供报表和相关资料的由市散装办责令改正，情节严重的，由市散装办会同统计部门处以2000元以上5000元以下罚款；弄虚作假的，由市散装办会同统计部门处以5000元以上50000 元以下罚款。
　　第二十九条 违反本规定第二十二条规定的，其减、免、缓征专项资金的决定无效，责令应缴单位按规定时限补缴应缴专项资金，对直接负责的主管人员和其他责任人员由所在单位或者上级主管部门，监察机关依法给予处分。
　　罚款、征收专项资金全额上缴财政，并使用省财政部门统一印制的票据。
　　第三十条 行政相对人逾期拒不缴纳专项资金及罚款的，市经济委员会可以申请人民法院强制执行。
　　第三十一条 当事人对行政征收、行政处罚决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
　　第三十二条 市散装水泥行政主管部门、其他管理部门以及市散装水泥办公室，在散装水泥行政管理工作中，有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
　　（一）应当履行法定职责审批、征收、返还和处罚而不依法履行的。
　　（二）在专项资金征收、管理和使用过程中弄虚作假、徇私舞弊、收受他人财物的。
　　（三）改变专项资金征收范围、征收标准和征收对象的。
　　（四）滥施处罚的。
　　（五）其他违法行为。
　　第三十三条 本规定自2008年5月1日起施行。佳政发〔1996〕31号《佳木斯市散装水泥管理规定》同时废止。