近年来，银行承兑汇票以其无金额起点限制、风险低、期限短、周转快等特点，日益受到人们的青睐，在我国票据市场广泛流通使用。但由于票据市场工具品种单一，以及商业银行管理存在漏洞，在经济发达的江苏、浙江等地区，出现了众多专门以买卖银行承兑汇票以及银行承兑汇票代理贴现为业的票据中介业务。对于票据中介行为的评价，司法机关存在罪与非罪两种截然对立观点。笔者认为，此类行为不宜认定为非法经营罪。

一、票据中介的行为不属于刑法中的“违反国家规定”

根据刑法第225条规定，构成非法经营罪以“违反国家规定”为必要条件。因此，判断某一行为是否属于非法经营行为，必须首先对行为的违法性作出准确判断。

根据票据法的规定，票据是依法可以转让的一种权利凭证。票据中介实施的买卖银行承兑汇票和票据代理贴现行为，本质上是收取对价转让票据权利，而目前没有任何法律和国家规定禁止此类行为。根据票据法的基本原理，票据的生命在于流通性，票据背书转让越多其信用就越高，票据法鼓励票据转让流通，而不是把票据作为一种一次性的支付工具来规定，对票据转让行为不宜作法律上的否定评价。事实上，银行承兑汇票相关的法律法规主要规范的是对银行环节业务出票行为、银行承兑行为、银行贴现行为的规范，而对票据流转的中间环节并无限制。

票据法第10条规定:“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”对票据流转过程中虽有“真实交易或真实债权债务”的要求，但其出发点在于要求汇票的背书转让取得要支付对价，不支付对价而取得票据的其权利受到限制(依票据法规定的继承、赠与、税收等事由取得票据的拥有不优于前手的权利，恶意或重大过失取得票据的不享有票据权利)。这一规定中规定的“真实债权债务”的要求，事实上也承认了票据取得可以以金钱债务为对价。因此票据法的基本规定肯定了票据交易的合法性，票据交易归根到底是一种民事行为，行为本身无实质内容可言，故也谈不上违反法律或社会公益。

二、票据中介行为本质上不属于相关规定中的“票据贴现”

现实中，票据中介经常打着“票据贴现”的旗号，在一定程度上类似银行的票据贴现行为。1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(2011年1月修订)第4条第1款第(三)项将擅自从事票据贴现明确界定为非法金融业务活动，因此该行为具有明显的违法性。但我们认为，票据中介行为本质上并不属于该规定中的“票据贴现”。主要理由是:

1.票据中介的行为并未对票据的基础权利进行改变，也未改变票据的流通性，而银行贴现使得票据退出了流通领域，使得票据持票人对出票人本质上的融资关系变成了贴现银行对持票人的本质上的贷款关系。

2.根据1998年中国人民银行《关于银行承兑汇票效力问题的答复》(银条法[1998]34号)，银行的票据贴现、转贴现和再贴现行为，仅仅是票据权利的一种转让行为，和其他背书转让行为并无本质区别;事实上，银行的票据贴现，本质上和个人之间支付对价转让票据权利的行为并无二致，当时这一规定的目的是为了解决在《支付结算办法》实施前认定办理贴现业务所取得的票据的权利问题，这也意味着银行在票据贴现业务上虽然有国家赋予的专营地位，但是银行和普通的票据流转人地位是一致的。

3.《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》主要解决的是当时各种非法金融机构(尤其是地方政府成立的从事金融业务机构)泛滥的问题，和当前的非法金融活动的现状有明显区别，对于其中“资金拆借”行为没有人会认为构成犯罪，发放贷款的行为是否等同于放高利贷并且高利贷是否构罪都存在极大争议，除非法外汇买卖外，刑法均保持谦抑态度。因此，“票据贴现”虽然并列其中，但即使定罪，也只能在“非法从事资金支付结算业务”中寻找支持。

三、票据中介行为不应认定为“非法从事资金支付结算业务”

《支付结算办法》第6条规定:“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务”。依据该规定，似乎只要把使用票据解释为支付结算行为就可以把票据中介行为认定为非法行为，但笔者认为，票据中介行为不能认定为“非法从事资金支付结算业务”。主要理由是:

1.《支付结算办法》要求的支付结算是资金清算，票据中介行为参与的只是票据行为的中间环节，还没有到最后的结算环节，不能认定为支付结算业务。尤其是银行对个人账户作为结算账户后，“结算业务”该如何认定尚需研究，把票据中介行为认定为人民币结算业务较为困难。

2.《支付结算办法》第五章规定的是“结算纪律与责任”，而非“支付结算纪律与责任”，这就意味着虽然《支付结算办法》对支付、结算均有相应的规定，但单纯的支付行为并非银行和往来经济组织之间的结算行为，因此也不受相应的罚则的约束。票据中介行为并未对票据权利本身产生影响，因此不应认定为一种结算行为，《支付结算办法》的罚则也就不适用于票据中介的行为。

3.《刑法修正案(七)》在刑法第225条第3项中增加了“或者非法从事资金支付结算业务的”规定。“非法从事资金支付结算业务”是未经批准而从事银行专营的各种支付结算和资金清算业务的行为，通常认为该规定专指地下钱庄。而票据中介是把汇票当成商品而非支付工具，所实施的票据出票、承兑、兑付、贴现等均在银行完成，票据中介只是票据流通的一个环节，不属于刑法规定的“资金支付结算业务”，简单把银行内部管理的结算概念套用至刑法上存在问题。

四、行政认定意见及批复不是“法律法规”

笔者认为，银监会政策法规部以及公安部经侦局批复对票据中介“非法从事资金支付结算业务”的函复意见，从行业内部的规范来说虽有一定分量，但却并不是法律或行政法规，也不具有司法解释的效力。需要指出的是，在办理一起买卖银行承兑汇票案件过程中，笔者专程走访了银监会政策法规部，相关负责人说明了就李某等人虚构贸易背景开出银行承兑汇票再倒卖银行承兑汇票一案给公安机关回复的意见仅是对公安机关提供的材料发表的关于个案的看法，后经咨询有关专家，其认为从银行业务的角度来看，单纯从事买卖银行承兑汇票的行为不应该作为支付结算行为看待，因此不构成犯罪。

通过研究票据中介问题，笔者发现，近年来司法机关办理非法经营罪中出现了将不少中介组织行为随意解释为“非法从事资金支付结算业务”的新的倾向。由于“非法从事资金支付结算业务”的定性和范围并不明确，很容易成为新的口袋条款，使罪刑法定原则出现了新的风险。法定犯的构成应坚持行政违法与刑事违法双重违法性的基本原则，司法机关办理案件要慎重适用“非法从事资金支付结算业务”条款，尤其要避免对于行政主管部门没有监管，以及相关行政法规尚不予以规制的行为直接作为犯罪评价。

(作者单位:最高人民检察院公诉厅)
中国工商银行


中国工商银行关于印发《中国工商银行系统参加全国统一的银行间外汇交易市场暂行管理办法》的通知

1994年4月6日，中国工商银行

各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行：
现将《中国工商银行系统参加全国统一的银行间外汇交易市场暂行管理办法》印发给你行，请遵照执行。

附：中国工商银行系统参加全国统一的银行间外汇交易市场暂行管理办法
为了加强对本行系统参加全国银行间外汇交易市场的管理，适应我行办理结售汇业务的需要，根据人民银行、国家外汇管理局有关规定，特制订本办法。
一、凡分行参加全国银行间外汇交易市场，均应向总行提出书面申请，经总行核准并授权后，方可加入外汇交易市场。
二、根据我行目前实际情况，我行人民币与外汇的买卖业务采取以总行为主体、总行为总中心主会员，同时授权部分分行作为分中心分会员的两级交易运作机制。在交易中，实行系统内优先、大额集中交易的原则。
三、总行对分行的授权限额和业务范围分为甲、乙、丙三种授权等级。各分会员行一律不准做自营性（即投机性）的交易，只能办理与结售汇相关的资金交易业务。各行隔夜敞口头寸不得超过总行规定的限额（具体限额另文下达）。总行将首批授权北京市、上海市、天津市、广东省、浙江省、福建省、四川省、厦门市、广州市、深圳市、成都市、杭州市、浦东分行作为分会员参加当地外汇交易中心。其中：
1．授权甲级的分行有北京市、上海市、天津市、广东省分行。授权每笔交易的最高限额为500万美元（包括买进和卖出）。这四个分行除办理本身及所辖行和客户委托的与结售汇相关的资金交易业务外，还应接受下列分行的委托办理结售汇业务所需资金的交易：
山西省、内蒙古自治区、河北省、陕西省、甘肃省、宁夏自治区分行及所在地计划单列市分行可委托北京分会员行办理结售汇业务所需资金的交易，其每笔委托限额为400万美元。
江苏省、江西省、山东省、安徽省分行及所在地的计划单列市分行可委托上海分会员行办理结售汇业务所需资金的交易，其每笔委托限额为400万美元。
辽宁省、吉林省、黑龙江省、新疆自治区及所在地的计划单列市分行可委托天津分会员行办理结售汇业务所需资金的交易，其每笔委托限额为400万美元。
湖南省、湖北省、广西自治区、云南省、贵州省分行及所在地的计划单列市分行可委托广东分会员行办理结售汇业务所需的资金交易，其每笔委托限额为400万美元。
上述省级行下属的地市级分行和县级行办理结售汇所需资金的交易，由省级行平衡余缺后，统一委托指定的会员行办理资金交易。
2．授权乙级的分行有：福建省、四川省、浙江省、深圳市分行。授权每笔交易的最高限额为400万美元（包括买进和卖出）。这三家分行只办理本身及其所辖行和客户委托的与结售汇相关的资金交易业务。
3．授权丙级的分行有：厦门市、广州市、成都市、杭州市、浦东分行。授权每笔交易的最高限额为300万美元（包括买进和卖出）。这六家分行只办理其本身及其所辖行和客户委托的与结售汇相关的资金交易业务。
上述各分行超过授权限额或委托限额的资金交易业务应通过总行办理。
四、本行系统内非会员行委托会员行或分会员行买卖结售汇资金的业务处理和核算方法，按“工银发［1994］42号”通知的规定执行。交易价格按受托行在外汇交易中心实际成交价执行。除了外汇交易中心统一规定的费用外，受托行不得加收其他费用。
五、人民币远期外汇买卖、人民币外汇期货和掉期交易等业务，因风险较大，一律通过总行办理。
六、凡已授权参加银行间外汇交易市场的分会员行应建立健全内部管理的规章制度，配备必要的机具设备。会员或分会员行的交易人员需经考核培训并获得中国外汇交易中心颁发的证书方可上岗。
七、各分会员行办理人民币同外汇的买卖业务量，必须按照工银发［1994］41号、42号文件的要求，按日准时向总行报告。外汇交易业务中遇到的新情况、新问题，请各行及时向总行反映。
八、本办法自文到之日起实行。