浙江省宁波市人民政府


宁波市农村宅基地管理办法
宁波市人民政府
宁波市人民政府令第93号


（2001年6月15日宁波市人民政府第二十四次常务会议通过，自2001年7月1日起施行）


第一条 为了规范和加强农村宅基地管理，合理利用土地，切实保护耕地，根据《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称农村宅基地，是指农村村民个人经依法批准，用于建造住宅（包括住房、附属用房和庭院等，下同）的集体所有土地。
第三条 本办法适用于本市行政区域内农村村民的宅基地管理。
第四条 市土地行政主管部门主管本市农村宅基地的管理监督工作。各县（市）、区土地行政主管部门主管本行政区域内农村宅基地的管理监督工作。
乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村宅基地的具体管理工作。
第五条 农村集镇、村庄规划必须在乡（镇）土地利用总体规划的基础上科学编制。
农村村民建造住宅应当符合村庄和集镇规划，鼓励自然村向中心村、中心镇集聚；鼓励统建、联建和建造公寓式住宅。
城市规划区内的农村村民建造住宅应当符合城市总体规划，并经当地城市规划行政主管部门批准。
第六条 农村村民建造住宅应当与旧村改造、土地整理相结合，充分利用原有的宅基地、村内空闲地和村周边的丘陵坡地，严格控制占用耕地建造住宅，不得占用基本农田保护区的土地建造住宅。
农村村民建造住宅确需占用耕地的，应当主要通过土地整理折抵指标和旧村改造置换指标解决。
第七条 农村村民宅基地的所有权属于集体，农村村民个人只有使用权。实施村镇规划或旧村镇改造需要调整宅基地的，原宅基地使用人应当服从。
第八条 农村村民一户只能拥有一处宅基地。
宅基地的面积标准为：使用耕地的，最高不超过一百二十五平方米；使用其他土地的，最高不超过一百四十平方米，山区有条件利用荒地、荒坡的，最高不超过一百六十平方米。
县（市）、区人民政府可以在前款规定的宅基地面积标准的上限内，根据当地实际确定农村村民宅基地面积的具体标准。
第九条 农村村民申请宅基地，应当向常住户口所在地的村民委员会或村经济合作社提出书面申请，经村民委员会或村经济合作社讨论通过。村民委员会或村经济合作社应当将申请宅基地的户主名单、占地面积、位置等张榜公布，并将申请使用宅基地的有关材料送乡（镇）人民政府审核，报县（市）、区人民政府批准，其批准结果由村民委员会或村经济合作社予以公布。
农村村民建造住宅使用农用地的，应当依法办理农用地转用审批手续。
第十条 农村村民建造住宅，其除宅基地外的规划用地应当作为公共用地，由村民委员会或村经济合作社提出报批申请。经批准的公共用地，不得占作建房或作庭院等个人用地。
第十一条 有下列情形之一的农村村民，可以申请宅基地：
（一）因国家建设、垦区移民、灾毁等需要搬迁的；
（二）实施村镇规划或旧村镇改造，必须调整搬迁的；
（三）常住人口中已领取结婚证书且原有的宅基地面积低于分户后可达到规定面积90％的；
（四）经县（市）、区人民政府批准引进的专业技术人员确需在农村安家落户的；
（五）县（市）、区人民政府规定可以申请建房的其他情形。
国家干部、职工的配偶是农村户口且干部、职工本人长期与其一起居住的，经其所在单位批准，可随其配偶申请宅基地。
第十二条 农村村民申请宅基地，有下列情形之一的，不予批准：
（一）已有宅基地并达到规定面积标准90％的；
（二）出租、出卖或者以其他形式非法转让宅基地及其地上建筑物，或者将住宅改作他用的；
（三）以所有家庭成员作为一户申请并被批准后，不具备分户条件的；
（四）其他不符合申请建房条件的。
第十三条 县（市）、区人民政府可以对合理配置农村宅基地提出指导意见。
村经济合作社或村民委员会可以运用经济手段引导村民合理使用宅基地。
第十四条 经批准回乡落户的城镇干部、职工、军人和其他人员申请建造住宅的，应当持有原所在单位或者原户口所在地乡（镇）人民政府出具的无住房证明材料办理有关手续，其宅基地面积标准适用落户地的标准。
回乡定居的华侨、台湾和港澳同胞、外籍华人、烈士家属申请建造住宅的，其宅基地面积参照当地标准执行。
第十五条 符合建房条件的农村村民，经村民委员会或村经济合作社同意，可以购买本村或本集体经济组织内他人多余的房屋。买卖双方应当在合同生效后六十天内向县级人民政府土地行政主管部门办理土地使用权变更手续。
第十六条 农村村民有下列情形之一的，报经县级人民政府批准，可以注销其土地使用权证或有关批准文件，由村民委员会或村经济合作社收回宅基地使用权：
（一）自批准建房之日起满二年未动工兴建的；
（二）非法转让宅基地或住房的。
第十七条 经县级人民政府批准，对下列宅基地可注销其土地使用权证，并由村民委员会或村经济合作社收回宅基地使用权：
（一）新批宅基地时向村民委员会或村经济合作社承诺建新拆旧，新建房屋竣工后三个月内不拆除旧房的原宅基地；
（二）实施旧村改造，统一建造新村后，已迁入新村居住村民的原宅基地；
（三）因实施旧村改造涉及的非本村经济合作社社员且长期不在本村居住人员原在本村的宅基地。
第十八条 农村村民建造住宅，应当在开工十天前报告乡（镇）人民政府，并应严格按照规定的宅基地面积、设计层数、高度及质量标准进行施工。
乡（镇）人民政府接到开工日期报告后，应当派员到现场进行查验。住房竣工后经检查符合标准的，由县（市）、区人民政府办理宅基地登记，核发土地使用权证。
第十九条 农村村民建造住宅应当按照规定缴纳有关税、费。
第二十条 异地迁建住房的农村村民建房户，应当向村民委员会或村经济合作社书面承诺新建住宅后拆除原有住宅，并按规定缴纳拆除旧房保证金。
村民在新建房屋竣工后三个月内，应当拆除原有住宅，退还原宅基地。
村民按规定退还原宅基地的，村民委员会或村经济合作社应当在退还原宅基地之日起五天内将拆除旧房保证金本息一并退回。
拆除旧房保证金收取标准由村民委员会或村经济合作社决定，经村民代表会议或社员代表会议通过，最高不超过每平方米100元。
第二十一条 农村村民建造住宅应当在动工之日起一年内竣工。因特殊原因无法按期竣工的，报乡（镇）人民政府同意，可延长竣工日期，但最长不得超过一年。
第二十二条 土地行政主管部门发现非法占用土地或者超过批准的面积多占土地建造住宅的，应当责令其停止建设；对拒不停止、继续施工的，经县（市）、区土地行政主管部门负责人批准，可以查封、暂扣用于施工的工具、设备、建筑材料等。
第二十三条 未经批准占用土地建造住宅的，对其中符合土地利用总体规划和村镇规划，同时又符合建房条件的，经处罚后予以补办用地手续。
第二十四条 不按照本办法规定办理宅基地权属登记的，由县（市）、区人民政府土地行政主管部门责令其限期办理。逾期不办理的，由县（市）、区人民政府土地行政主管部门给予警告，并可处2000元以下的罚款。
第二十五条 违反本办法第十六条、第十七条规定的，依法收回宅基地使用权；当事人拒不交出的，由县（市）、区人民政府土地行政主管部门责令其限期交还宅基地使用权，并可处2000元以下的罚款。
第二十六条 新房竣工后，不按规定拆除原有住房并退还宅基地的，按非法占地处理，其保证金用于拆除旧房，多余部分专户储存，用于本村土地开发整理或旧村改造。
第二十七条 违反本办法第二十一条规定，建房未按期竣工的，由县（市）、区土地行政主管部门给予警告，并可处2000元以下的罚款。
第二十八条 拒绝、阻碍土地行政主管部门和乡镇人民政府工作人员依法执行公务的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十九条 农村村民在本办法施行前已合法取得宅基地但尚未办理权属登记的，应当按照县（市）、区土地行政主管部门的有关规定办理宅基地权属登记。
第三十条 本办法自2001年7月1日起施行。


2001年6月25日
我国“上诉不加刑原则”若干问题探讨

作者：许建添 华东政法学院诉讼法学硕士研究生


【摘要】上诉不加刑（No Aggravating Punishment on Defendants from appeals）是第二审程序的特殊原则。它是世界普遍采用的一种原则。我国刑事诉讼法也确立了这一原则，但是在理论上与实践中尚存缺陷，而这些缺陷易导致众多变相加刑的现象，使这一原则往往流于形式。主要表现在对其重要性认识不足，对其理论基础存在争议，对其适用范围更是尚未取得一致意见。本文认为上诉不加刑原则应当予以完善而不是废除，在司法实践中应当严格贯彻上诉不加刑原则，杜绝变相加刑。



【关键词】上诉、上诉不加刑、被告人、理论基础、适用范围



Abstract: The principle of “No Aggravating Punishment on Defendants from Appeals” is an important principle in our country’s criminal procedure law. And it is a common principle all over the world. In China, however, there are still lots of problems about this principle. It goes against the trial supervision procedure in judicial practice so that the defendants’ right to appeal is weakened and it comes be invain. Therefore, the principle of “No Aggravating Punishment on Defendants from Appeals” should be perfected. This paper tries to do the work and suggests that the principle of “No Aggravating Punishment on Defendants from Appeals” should be adopted in our judicial practice, and any aggravating punishment that against the law must be prohibited.



Key words: Appeal, No Aggravating Punishment on Defendants from Appeals, defendant, The base of Theory, The Range of Practice


前言
上诉不加刑（No Aggravating Punishment on Defendants from Appeals）是第二审程序的特殊原则，它是从“禁止不利变更原则”中引申出来的，该原则的本质和基本含义是，对于只有为被告人利益请示上诉的案件，第二审法院的判决不得将被告人置于更加不利的境地。它最早见于1908年法国《刑事诉讼法典》，是法国资产阶级革命的产物之一，也是资产阶级革命时期所宣扬的“民主”、“自由”、“人权”的一种体现。现在已发展成为世界各国刑事诉讼中普遍采用的一项重要原则。法国《刑事诉讼法典》第515条规定，“审理被告人或民事负责人的上诉时，法院不得使上诉人处于更加不利的地位。”德国《刑事诉讼法典》第358条规定，“仅由被告人，或者为他的利益由检察院或者他的法定代理人提出了上诉的时候，对于被声明不服的判决在法律对行为的处分种类、刑度方面不允许作不利于被告人的变更。”日本《刑事诉讼法典》第402条规定，“对被告人的上诉，禁止变更为不利，不得宣告重于原判决的处罚。”前苏联《刑事诉讼法典》第370条规定，“原判决如果是按照被判刑人的上诉理由而被撤消的，人民法院第二次所判处的刑罚不能重于第一次审判所选择刑罚。”迄今为止，世界上大多数国家都在其刑事诉讼法典中明文规定了或在司法实践中实际采用了上诉不加刑原则。在我国台湾地区，该原则也被称之为“禁止不利益变更原则”。
我国《刑事诉讼法》第190条规定，“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”这是上诉不加刑原则在我国法律上的体现。但是，由于第二审案件在案件类型、所判罪名、刑种等一系列问题上具有复杂性，加上刑事诉讼法对上诉不加刑这一原则规定得比较简单，所以无论在理论上还是在实践中，这一原则的理解和运用都存在较大的分歧[1]。因此，最高人民法院的司法解释对上诉不加刑的范围作了明确的规定。根据其规定，对上诉不加刑的要求学界已有详细论述，如“不加刑”的范围、“上诉”的含义、“不加刑”的效力范围等[2]。但是，从理论上看，目前我国立法和司法乃至理论上在上诉不加刑原则的一些方面尚存在缺陷，而这些缺陷易导致众多变相加刑的现象，使这一原则往往流于形式。本文首先通过对上诉不加刑原则的历史发展进行简要叙述，阐明上诉不加刑这一原则的重要性，其次从上诉不加刑原则的理论基础适用范围作些许探讨，并提出个人浅见。
1 历史发展
1.1 在外国的历史发展
上诉不加刑原则最早见于1908年法国《刑事诉讼法典》，是法国资产阶级革命的产物之一，也是资产阶级革命时期所宣扬的“民主”、“自由”、“人权”的一种体现。它的目的是使被告人能够毫无顾虑地行使上诉权，保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶劣。这一原则同封建专制时期刑事诉讼中或者不许上诉，或者因上诉而招致更重的刑罚等公开专横的制度相比，无疑是一个历史进步。所以，当资产阶级革命获得胜利后，大陆法系的国家都先后在本国的刑事诉讼法典中采用了上诉不加刑的原则。但英美法系的国家采用这一原则较迟。在英国，直到1907年才通过了一个有关对刑事判决提起上诉的程序的法律，即《1907年刑事上诉法》。该法没有采纳上诉不加刑原则，而是规定：被告人对判决提出上诉时，上诉审法院根据自己对判刑人罪行的评断，不仅可以减轻、而且也可以加重原判决所判处的刑罚。但是，历史的进步趋势终究是不可抗拒的。英国《1966年刑事上诉法》和《1968年刑事上诉法》终于采用了上诉不加刑原则[3]。英国人自己写道：“在过去，刑事上诉法院如果认为被告人提出的上诉是无理取闹，则有权予以加刑；但现在法院已不再具有这种权利了，准一有效的威慑因素是，在驳回上诉时，有权命令在对上诉者提出的上诉作出裁定之前上诉者被羁押的时间(或者其中的部分时间)不计算在其刑期之内。”[4]
俄国十月革命之后、尤其是在第二次世界大战以后先后建立的各个社会主义国家，一般都在其刑事诉讼立法中采用了上诉不加刑原则。1922年《苏俄刑事诉讼法典》第370条便规定：“原判决如果是按照被判刑人的上诉理由而核准撤销的，人民法院第二次审判所判处的刑罚，不能重于第一次审判所选择的刑罚。”1958年的《苏联和备加盟共和国刑事诉讼纲要》第46条题为：“上诉审对判刑人不得加重刑罚或适用规定较重罪行的法律”，对上诉不加刑问题作了更为详细和严密的规定。到目前为止除了极少数国家外，世界各国都在其刑事诉讼法典申明文规定了或在司法实践中实际采用了上诉不加刑原则。
1.2 在我国的历史发展
在我国新民主主义革命时期根据地法制文献中，尚未发现关于上诉不加刑的内容。建国以后，上诉不加刑原则在我国刑事诉讼中的确立经历了一个漫长的过程。1956年10月《审判程序总结》中规定：“对于被告人或者他的监护人、辩护人、近亲属提起上诉的案件，如果认为原判处刑显然过轻，而确有加重刑罚必要的时侯，应当用裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。”当时，最高人民法院马锡五副院长曾对此作了说明，他说：“在刑事案件审理程序初步总结这一部分内，还提到由被告人或者他的辩护人、近亲属提起上诉的案件，是否可以加重刑罚的问题。我们认为，在目前是可以加重刑罚。但在加刑的方式上，却以采取由上诉审人民法院撤销原判、发回原审人民法院重审的办法，比较妥当。因为由原审人民法院改判加刑，不但可以更好地考虑当地客观实际情况，而且可以保障被告人的上诉权利。同时，通过发回重审，还可以收到提高下级人民法院干部政策业务水平的效果。”[5] 1956年11月12日，最高人民法院在《关于由被告人或者他的监护人、辩护人、近亲属提起上诉的案件上级人民法院不直接加重刑罚问题的复函》中，并指出：“苏联方面的经验(指在上诉不加刑方面的经验。——笔者注)，可以供作起草刑事诉讼法时的参考，目前还不宜机械搬用。”1957年，在起草《中华人民共和目刑事诉讼法草案(草稿)》时，有的同志提出应在刑事诉讼法中明文写上上诉不加刑原则。但由于当时的政治形势，赞同者不多，所以未能写上。随后，反右派斗争开始，政法战线受到猛烈冲击，上诉不加刑原则被作为“有利被告”的资产阶级右倾原则受到了批判。[6]在这种左的浪潮中，有的地方法院甚至感到发回原审改判加刑都有些“束手束脚”了，要求允许上诉审法院直接改判加刑。1957年12月26日，最高人民法院在《关于刑事审判程序上某些具体问题的临时变通意见》中答复说：“关于被告人或者他的监护人、辩护人、近亲属提起上诉的案件，上诉审人民法院可否直接改判加重刑罚的问题，如果原判处刑显然过轻，确有加重刑罚必要，而案件事实以及为虽则所需要斟酌的一切犯罪情节都完全清楚，证据明确，无须发回原审改判时，也可以不发回原审人民法院而由上诉审人人民法院自行改判。”1958年2月12日，最高人民法院又作了一个同样的批复。1963年起草《中华人民共和国刑事诉讼法草案(初稿)》时又有同志提出应采纳上诉不加刑原则，但由于当时“左”的空气相当浓厚，这一意见又被否决了。在“文化大革命”十年浩劫中，林彪、“四人帮”把我国的一切法律制度、包括很不健全的刑事诉讼制度都糟蹋殆尽，所谓“上诉不加刑”问题根本无从谈起。所以，从建国到1979年刑事诉讼法公布的三十年间，我国司法实践基本上没有采用上诉不加刑原则而是采取上诉可以加刑的做法。这在所有的社会主义国家中是独一无二的，在世界各国中也是少见的。
党的十一届三中全会极大地推动了我国的法制建设，中国开始走向改革开放，刑事诉讼法的制定重获契机。从1979年初开始，国家立法机关抓紧进行了刑法、刑事诉讼法等几个法律草案的修订工作。在讨论、修订刑事诉讼法草案的过程中，对被告人一方上诉的案件能否加刑的问题再次被提了出来。对这一原则有赞同也有不赞同的，但由于十一届三中全会解放了人们的思想，再加上“文化大革命”带来的惨痛教训，经过充分讨论，反复衡量比较，权衡利弊得失，“上诉不加刑”得到了绝大多数人的支持。刑事诉讼法终于在第137条明确规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”这样，上诉不加刑原则终于在我国得以确立，这实在是来之不易的。
上诉不加刑原则在我国得以确立以后，由于改革开放以来随着我国社会主义市场经济的建立和社会主义民主和法制建设的不断发展，上诉不加刑原则在司法实践中也是历尽“艰辛”。1996年，我国刑事诉讼法进行了修正，新修正的刑事诉讼法仍然肯定了这一原则，在新修改的刑事诉讼法第190条第1款重新肯定了原刑事诉讼法第137条的规定。只是在第190条第2款对上诉不加刑原则进行了限制，规定：“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”为了更好的适用上诉不加刑原则，最高人民法院在关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第257条中对上诉不加刑的适用范围作了限制，但仍存在不少缺陷(容后文述)。
1.3 上诉不加刑原则的意义
上诉不加刑原则与保障上诉权原则、全面审查原则和实事求是、有错必纠原则一样，是我国刑事诉讼第二审必须遵守的原则之一。建国以来刑事诉讼的经验教训表明，这一原则具有重要意义。没有这一原则，我国刑事诉讼中以事实为根据、以法律为准绳的原则，被告人有权获得辩护原则，保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利的原则以及第二审的其他三项原则，必然耍受到损害。从历史角度看，鉴于“文化革命”期间林彪、江育反革命集团任意践踏社会主义民主和法制，严重侵犯被告人的诉讼权利，以致造成大量冤假错案的情况，刑事诉讼法确立这项原则，更有其重大意义。具体地讲：
首先，上诉不加刑原则有利于保障被告人的上诉权，保证上诉制度和两审终审制度的贯彻执行，司法实践表明：第二审案件除少数由检察院提起抗诉和自诉人上诉外，绝大多数是由被告人一方的上诉引起的，因此上诉制度和两审终审制度能否真正发挥作用，在很大程度上取决于被告一方的上诉权能否充分顺利地行使。如果没有上诉不加刑原则，被告人一方提出上诉后，二审法院不仅没有减轻或免除刑罚，反而加重了刑罚，就必然会增加被告一方对上诉人思想顾虑，甚至在一审判决不正确的情况下也不敢上诉，这在客观上会限制被告人行使上诉权，同时也使得一审的错误，因为没有上诉而得不到及时的发现和纠正，两审终审制就会流于形式。
其次，有利于促使法院加强责任心，提高办案质量，从而杜绝错案的发生。第一审法院如果对被告人量刑过轻，第二审法院受上诉不加刑的限制，不能改判加重刑罚，就有可能产生轻纵罪犯的结果，为避免这种结果出现，就必须提高一审办案质量。
第三，上诉不加刑原则的存在有利于促进检察机关履行法律监督职责。由于上诉不加刑还包含着检察机关同时提出了抗诉的案件不受上诉不加刑限制的内容，二审法院审理抗诉的案件如果原判量刑确属过轻，可以改判加重被告人的刑罚。如果检察机关对原判确有错误，量刑过轻的案件没有抗诉，二审法院就不能改判加重被告人的刑罚。可见，上诉不加刑原则可以加强检察机关的责任感，促使其发挥监督作用，及时做好对量刑过轻案件抗诉工作。
2 上诉不加刑的尴尬与存废之争
2.1 上诉不加刑原则在理论上的尴尬
首先，上诉不加刑与我国刑法的基本原则相违背。根据上诉不加刑原则，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。同时，如果是检察机关抗诉的共同犯罪案件，对检察机关没有提出抗诉的被告人，也不得加重刑罚。也就是说，在有些案件当中，被告人上诉了，就有可能逃避更重的刑罚，没有上诉的被告人就无法享受这样的“优待”。另外，若检察机关只对共同犯罪案件中的部分被告人提出抗诉的，没有被抗诉的被告人也有可能享受逃避更重刑罚的“优待”。就这与我国刑法的基本原则相违背。因为我国刑法第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等地。不允许任何人有超越法律的特权。”同时第五条又规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这两条及我国刑法的法律面前人人原则和罪行相适应原则。由前面的举例却可以看出，由于上诉不加刑制度的存在，使得一审量刑太轻亦无法纠正，也就是违反了罪刑相适应原则，这将导致重罪轻判、轻纵犯罪，既不利于刑事诉讼法惩罚犯罪目的的实现，也不利于罪犯的教育和改造。
其次，它与刑事诉讼法的有错必纠原则相矛盾。刑事诉讼法的所有程序制度都服务于有错必纠原则，而上诉不加刑原则使有错必纠原则在二审当中得不到体现。
再次，上诉不加刑在司法实务中的运用也往往会限入尴尬境地。从我国刑事诉讼法第190条的规定来看，在我国上诉不加刑原则只适用于只有被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件；如果是人民检察院提出抗诉、自诉人提出上诉的案件，或者在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的，则不受上诉不加刑原则的限制。同时，根据我国《刑事诉讼法》第189条和第191条规定，下列案件可发回重审：一是原判决事实不清或证据不足的，可撤消原判，发回重审；二是一审法院的审理违反诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。最高院的《解释》第257条规定，对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。由以上规定可以看出，被告人的上诉不加刑的权利受到几个方面的威胁：一、检察院的抗诉或自诉人的上诉；二、发回重审后加刑；三、通过审判监督程序重新审判后加刑。这样一来，尽管刑事诉讼已经规定了上诉不加刑原则，通过各种途径仍然可加对被告人予以加刑，即“曲线加刑”，使得上诉不加刑原则流于形式，名存实亡，形成一种尴尬局面。
2.2 上诉不加刑原则能否废除
鉴于上述问题，关于上诉不加刑的存废问题，理论上也是争论不休。有人提出废除，理由就是上诉不加刑在我国实施将造成尴尬局面；有人提出保留，并建议为了贯彻实事求是原则和有错必纠原则可以对上诉不加刑采取一些变通做法，达到实体真实的目的；还有人提出在完善的基础上保留这一原则。笔者赞成最后一种意见。因为上诉不加刑在我国的确立，如前文所述，本身经历了曲折的一个历史过程，如果简单以目前司法实务中的一些不尽如人意的地方作为理由而主张废除，就显得非常轻率，将是逆流行径，不利于对被告人的权利的保护，也不利于我国刑事诉讼制度的完善与发展。我国宪法已经明确规定：“国家尊重和保障人权。”上诉不加刑原则可以保障被告人充分行使上诉的权利，从而有利于被告人权利得到更好的保护。我们不能因为通向正义的道路充满荆棘而放弃对正义的追求，我们同样不能仅因为上诉不加刑原则不完善而废之。相反，我们要努力完善之，下文将会述及这一问题。
3 上诉不加刑的理论依据及其评价
3.1 上诉不加刑的理论依据
关于上诉不加刑原则的根据，目前理论界主要的新观点有“控审分离说”、“控辩平衡说” 和“利益权衡说”。
“控审分离说”（又称“不告不理说”）认为“上诉不加刑”是有控审分离这项表示刑事诉讼民主、科学、文明的原则所要求的，即使法律未明文规定，二审法院也应当遵守。其核心含义是，对于未经起诉的案件，法院不能受理和审判，控审必须分离，其次是法院审判必须受诉讼主张的限制，在只有被告人一方提起上诉的情况下，法院是依据要求减轻刑罚之诉进行第二审程序，理所当然不能加重对被告人的处罚。如果二审判决加重了对被告人的处罚，就明显超越了诉讼主张的限制，违背了不告不理和控审分离的原则[7]。
“控辩平衡”说认为由于控辩双方实质上的不平等，所以应加强对被告人的特殊保护，使其拥有一些特权以换取实质上的平衡。这是数千年来人们对公平、正义思考的理论结晶[8]。
“利益权衡说”认为，在刑事诉讼程序中存在许多利益冲突，如实体正义与程序正义，打击犯罪与保障人权，公正与效率等。当这些冲突发生且利益难以兼得时，就应该采取“利益权衡”原则，“两利相权取其大，两害相权选其轻”。上诉不加刑原则正是这种“利益权衡原则”在立法上运用的产物，其坚持了程序上的人权保障而放弃了个案刑罚权的行使，是以牺牲个别真实为代价而谋求普遍的真实，是对实体与程序、惩罚与保障等冲突利益权衡的结果[9]。
3.2 理论评价