政府采购中如何保护供应商利益
作品来源:法制日报
时间2005年4月13日
作者:谷辽海
政府采购争议增多
政府采购,也称公共采购,是各级国家机关、事业单位和团体组织,为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要
,使用财政性资金,依照法定的标准,通过法定的方式和程序,依法获取货物、工程或服务的行为。2002年6月29日,中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国政府采购法》,于2003年1月1日正式开始实施,这标志着我国从1995年开始试点的政府采购制度步入了法制化的轨道。这一年,据我国财政部统计,全国政府采购规模超过了预定目标,达到1659.4亿元,比2002年增加650亿元,节约预算资金196.6亿元,资金节约率为10.6%,采购规模比上年同期增长64.4%,分别占当年财政支出和GDP的6.7%和1.4%,比上年同期分别增长两个百分点和0.4个百分点。政府采购法实施的第二年,我国政府采购规模达到了2000亿元,2005年的既定目标是2500亿元。
随着全国政府采购规模逐年不断扩大,平均每年以递增100%以上的速度迅猛发展。随之而来的是我国各省市政府采购方面的争议普遍增多,法律和制度本身所存在的问题也日渐显现,例如:政府采购法中没有公开招标的具体操作规程,虽然有关部门出台了一些规章,但由于所处的法律位阶和效力层次较低,且与法律规定内容相冲突,实际上不具有可操作性,下位法与上位法相矛盾的规范普遍存在,造成当事人不知依据何部法律提出诉讼;竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式实践中广泛应用,但却无相应的监管和制约机制;采购主体所选择的采购方式具有较大的随意性,陪标、围标、串标等暗箱操作的违法现象大量存在;采购监管机关与政府采购中心职能不分,虽名义上脱钩,实际上还是存在着千丝万缕的联系;以营利为目的的社会中介机构招标采购公司侵害供应商合法权益的现象普遍存在,致使许多供应商敢怒而不敢言;采购主体确定中标或成交结果带有巨大的主观任意性,虽然有质疑和投诉机制,但实际执行效果却微乎其微;法律虽赋予供应商这些弱势群体多元救济途径,但相关的救济渠道并不畅通……
供应商处于弱势地位
在政府采购活动中,采购主体所控制的证据具有较大的隐蔽性。政府采购的审批文件、采购预算文件、招投标采购文件、投标供应商的资质、中标供应商的资质、评标标准及方法、专家意见及专家资历、定标依据、授标文件、合同文本、合同履行和验收证明、采购过程的工作记录等等原始证据材料,全部保存在采购人或者采购代理机构那儿。他们所掌握的这些证据,有的是通过计算机电磁形式储存信息的,也有纸质形式保存的。由于这些证据都在采购主体内部,不在第三者手中,这对于供应商或其代理律师收集证据带来了相当大的难度。所以,凡是世界上实施政府采购制度的国家在立法方面都非常注意对供应商这些弱势群体给予倾斜保护,在维护权益方面赋予供应商多元的救济途径,我国也不例外。
自我国政府采购法实施后,两年多来的政府采购活动,往往将质疑程序作为质疑供应商维权提起投诉之前不得不经过的阶段,简称为政府采购救济机制前置程序。实践中,质疑供应商如果未经过这一前置程序,财政部门一般就不受理投诉。2004年8月11日,我国财政部出台并于同年9月11日实施的《政府采购供应商投诉处理办法》,明确规定了政府采购救济途径中的质疑前置程序。由于有了质疑程序这一前置阶段,无形中增加了投诉供应商有效保护自己合法权益的时间长度和累赘。
笔者曾经担任过政府采购主体的常年法律顾问,也担任过供应商的法律顾问。通过与供、采双方当事人的交流感到,虽然政府采购当事人作为民事主体,在采购活动中的地位都是完全平等的,但采购主体尤其是不受任何法律约束的社会中介采购代理机构,由于依附于公共权力机关,往往享有一种准司法行政权,对采购过程中的许多事项享有完全自由的裁量权,比如:审查确定供应商资格的权力、选择和确定采购方式的权力、选择和确定采购程序的权力、选择和确定评标专家的权力、选择和确定评标方法和过程的权力、选择和确定中标供应商的权力等。采购主体行使前述自由裁量权侵害相对人合法权益时,一方面,受害的供应商无法证明加害人自由裁量过程中的违法行为,能够提供证明的惟一只有采购主体。另一方面,明知采购主体的行为违法,为了未来不确定的中标、成交的机会概率,避免遭遇打击报复,供应商只能忍气吞声。
笔者发现,许多的供应商放弃司法救济途径的原因之一,是供应商自身存在的一些不正当竞争行为。供应商是政府采购活动中的重要当事人之一,诚实信用原则也是政府采购过程中当事人所必须严格遵守的行为规则。在高手如林的政府采购竞争市场,供应商为了脱颖而出,提供虚假的资信证明、与采购主体共同串谋、供应商之间相互伴标和围标等不正当竞争行为也是屡见不鲜。有时,供应商能够侥幸胜出,有时也不免东窗事发。供应商自身所存在的一些不正当竞争行为,一方面严重扰乱了我国有序的政府采购竞争市场,另一方面也给政府采购活动的主管部门提出了监管的难题。
相关法律亟待完善
我国政府采购法第二十六条对政府采购方式作了规定,即政府采购方式为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。在这些采购方式中,公开招标被规定为我国政府采购的主要方式。但这部法律在什么样的情形下适用这一主要采购方式,怎么样来展开公开招标的采购程序,均无详细的描述。相反,政府采购对象的非主要采购方式如邀请招标、竞争性谈判、询价等方式的采购均有相应的操作程序。政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象,适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国招标投标法,而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。根据我国政府采购法第四条规定,政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。笔者认为,此规定所存在的法律漏洞有:其一,政府采购对象中的货物和服务应该适用政府采购法的规定进行公开招标;其二,工程采购不适用政府采购法,但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾;其三,与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地,不论是选择政府采购法还是招标投标法的规定,都将遭遇法律障碍;其四,工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用政府采购法的规定;其五,工程采购如果非公开招标则可以排除招标投标法的强制性规定。
我国政府采购法中没有公开招标采购的适用条件和程序的规定,实践中,采购主体是依据我国招标投标法的规定,开展政府采购活动的。然而,政府采购法和招标投标法在法律责任和救济渠道方面的内容并不完全相同。由于政府采购法中缺少公开招投标的相应章节,而政府采购的主要采购方式是公开招投标,故采购过程中的许多活动都必须援引我国招标投标法的规定。而招投标采购方式所引起的争议,虽然是属于政府采购监管部门的主管范围,但我们离不开招标投标法的调整,包括招投标的法律责任和救济途径。然而,政府采购活动中,财政部门所实施的行政行为都是依据政府采购法和财政部相关的行政规章作出的。由于法律适用方面没有统一,造成当事人寻找救济途径的不确定性。根据我国招标投标法第六十五条规定,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人(即采购主体)提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。我们从这一法律条款中不难发现,投标供应商可以向采购主体提出异议,也可以向行政主体提出投诉。究竟选择哪个部门来处理采购主体、供应商之间的争议,决定权完全掌握在投标供应商的手中。可非常遗憾的是,财政部的《处理办法》中的质疑程序前置与我国的上位法政府采购法、招标投标法所规定的内容发生了严重的撞车和冲突。而两部法律都是属于同一位阶的,具有同样的法律效力。根据我国宪法和立法法的规定,下位法必须服从上位法,下位法不得与上位法的内容相矛盾、相抵触。行政规章的内容如果与法律相冲突,那么抵触的内容必然无效。
(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师,本文最初选自群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》第二卷)
财政部关于1998年到期实物国库券定点兑付有关事项的通知
财政部
财政部关于1998年到期实物国库券定点兑付有关事项的通知
财政部
上海证券交易所,深圳证券交易所:
1993年五年期国库券和1995年三年期国库券将于1998年3月1日到期,为保证国债兑付工作的顺利进行,提高国债兑付效率,经研究决定,今年继续在你所进行上述到期实物国库券的定点兑付工作,请接到本通知后做好以下工作:
一、通知你所存托到期实物国库券的会员单位,在自愿的基础上确认通过你所定点兑付的数额,定点兑付的数额一经确认,即不得办理提券手续。
二、通知各地托管库于1998年1月12日前将核对并冻结在库内的到期实物国库券券面的准确数字上报你所,你所汇总后上报我部备案。
三、根据我部提供的财政部门国债负责人名单(附件四),通知你所所属各地托管库(各地托管库联系人名单见附件一、二)同当地财政部门联系,在做好本期国债清点、验收工作的基础上,于2月9日至2月13日向各省级财政部门办理本期国债兑付券面的移交工作,同时由接收券
面的财政部门出具载有实际验收数额的“1993年五年期国库券券面交接记录凭证”和“1995年三年期国库券券面交接记录凭证”(交接凭证格式见附件三)。
四、我部根据各地财政部门出具的“1993年五年期国库券券面交接记录凭证”和“1995年三年期国库券券面交接记录凭证”,在1998年2月27日前将实收到期实物国库券的兑付资金拨至你所,由你所根据债权记录向债权人予以兑付。
五、有关到期实物国库券券面的清点、交接等有关事项,仍按照财国债字〔1996〕5号文件办理。
六、到期实物国库券定点兑付手续费为兑付面值的2.5‰,我部将在拨付兑付资金时一并拨付,由你所按有关规定拨至各券面持有机构和各地国债托管库,其中各地国债托管库的比例为0.5-1‰。
七、请再次向我部确认向你所划拨兑付资金的帐号等事宜。
联系人:财政部国债司 蒋永红
联系电话:010 68552618 68510307(传真)
附件一:上海证券中央登记结算公司代管库一览表
附件二:深圳证券交易所托管库联系人一览表
附件三:199 年 年期国库券券面交接记录凭证
附件四:各省、区(市)级财政部门国债负责人联系表
附件一
上海证券中央登记结算公司代管库一览表
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| 库房名称 | 联系地址 |联系人| 电 话 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
|上海证券中央登记结算公司| |汤晓斌|021-65356705 |
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| 上海901库 | 中山东一路23号二楼 |章甫强|021-63234827 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 上海902库 | 中山东一路24号二楼 |胡存祥|021-63238546 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 北京证券登记公司 | 北京西城区新街口外大街8号 |张育英|010-62049407 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 北京市工行 | 北京市珠市口西大街147号 |孙善文|010-63014932 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 天津证券登记公司 | 天津市和平区解放北路29号 |李 新|022-23396296 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 黑龙江证券登记公司 | 哈尔滨市道里区西二道街9号 |何晓光|0451-4648005 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 哈尔滨证券登记公司 | 哈尔滨市香坊区赣水路65号 |罗 晶|0451-5310647 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 吉林省证券登记公司 | 长春市同志街64号火炬大厦 |陈春燕|0431-8941488 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 沈阳证券交易中心 |沈阳市和平区太原北街1号金城宾馆423房|翟艳杰|024-2711330 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 沈阳证券登记公司 | 沈阳市沈河区西顺城街131号 |吕 巍|024-4855643 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 辽宁工行 | 沈阳市和平区南京北街88号 |张 毅|024-3414647 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 大连证券交易中心 | 大连市中山区延安路31号三楼 |刘 军|0411-2645594 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 内蒙古证券登记公司 | 呼和浩特市新城北街62号 |文 兰|0471-6934972 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 新疆证券登记公司 | 乌鲁木齐市人行和平北路19号 |马 兵|0991-2847415 |
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续表
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| 库房名称 | 联系地址 |联系人| 电 话 |
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| 山东证券登记公司 | 济南市经二路187号工会大厦13层 |许 丽|0531-6931113 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 济南市工行 | 济南市黑虎泉西路57号 |陈 慧|0531-6914630 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 青岛证券交易中心 | 青岛市上清路6号 |金燕平|0532-3869089 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 青岛证券登记公司 | 青岛市上清路6号 |闫礼伟|0532-3869070 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 河北证券登记公司 | 石家庄市维明街21号付1号 |童生明|0311-7033422 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 河南证券登记公司 | 郑州市丰产路19号证券大厦 |刘慧霞|0371-5728130 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 西安证券登记公司 | 西安市青少年宫一楼西侧 |田 伟|029-7264736 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 西安市工行 | 西安市莲湖路14号西安工行北大街 |滕 晖|029-7234251 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 江苏证券登记公司 | 南京市广州路39号 |李 华|025-6637281 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 南京证券登记公司 | 南京市韶山路232号 |齐 红|025-3403394 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 安徽证券交易中心 | 合肥市安庆路268号 |许付生|0551-2810003 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 安徽证券登记公司 | 合肥市长江路91号 |章拥军|0551-2624702 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 浙江省证券交易中心 | 杭州市中河路司马渡巷50号 |林国成|0571-7910879 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 湖南证券登记中心 | 长沙市芙蓉北路11号证券大厦3楼 |顾希红|0731-4311595 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 湖南证券登记公司 | 长沙市芙蓉北路11号证券大厦3楼 |钟凤娇|0731-4311493 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 武汉证券登记公司 | 武汉市汉口台北路151号 |李 群|027-5795066 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 宁波证券交易中心 | 宁波市中山路332号 |林素琴|0574-7370200 |
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续表
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| 库房名称 | 联系地址 |联系人| 电 话 |
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| 四川证券交易中心 |成都市人民中路一段16号展览馆北二楼 |盛 利|028-6695796 |
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| 成都工行 |成都市藩库街9号工行成都分行储蓄处 |席 骏|028-6613713 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 重庆证券登记公司 | 重庆市渝中区沧百路九尺坎8号 |黄 滨|023-63832573 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 广西证券登记公司 | 南宁市桃源路39号 |陈 学|0771-2802969-2304|
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 海南证券交易中心 | 海口市南宝路恒源大厦四层 |刘惠君|0898-6700273 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 广东工行 | 广州市沿江中路193号 |许浓柏|020-83336049 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 南方证券登记公司 | 广州市中山一路7号 |李世民|020-87395353 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 云南证券登记公司 | 昆明市崇仁街5号 |黄 明|0871-3140119 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 厦门证券登记公司 | 厦门市槟榔商业中心之三(二层) |聂志凌|0592-5074467 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 贵州证券登记公司 | 贵阳外环城东路北段4号(二楼) |常鸿山|0851-5933857 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 宁夏证券登记公司 | 银川市解放东街260号 |宋晓君|0951-6028284 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 江西证券登记公司 | 南昌市沿江中路37号 |吴国军|0791-6777130 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 甘肃证券登记公司 | 兰州市白银路108号 |沈 磊|0931-8435017 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 青海证券登记公司 | 西宁市东关大街100号 | 李 |0971-8143381 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 山西证券登记公司 | 太原市桃园北路19号 |田宝祥|0351-4081452 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 深圳代办 | 深圳福中路优迪综合楼三楼 |黄宝华|0755-3248840 |
|------------|--------------------|---|-----------------|
| 福建证券交易中心 | 福州五四路317号 |何 斌|0591-7832394 |
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附件二
深圳证券交易所托管库联系人一览表
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| 库房名称 | 传真 | 电话 |负责人| 联系地址 |
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|海南证券交易中心 |6781162 |6781864 |符绪永|海口龙昆北路2号珠江广场帝豪大厦 |
|----------|--------|------------|---|-----------------|
|武汉证券登记中心 |5807661 |5795066 |刘厚林|武汉市汉口台北路151号 |
|----------|--------|------------|---|-----------------|
|重庆证券登记公司 |63706427|63832573 |吴洪伟|重庆市中区九尺坎8号 |
|----------|--------|------------|---|-----------------|
|广东南方证券登记公司|87371224|87393147 |李 光|广州市中山一路7号 |
|----------|--------|------------|---|-----------------|
|江苏证券登记公司 |6637281 |6646651 |陈国金|南京市广州路39号 |
|----------|--------|------------|---|-----------------|
|湖南证券登记公司 |4311117 |4311595 |丰建行|长沙市芙蓉北路11号证券大厦三楼 |
|----------|--------|------------|---|-----------------|
|北京证券登记公司 |62062602|62049407 |张玉英|北京市西城区新街口外大街8号 |
|----------|--------|------------|---|-----------------|
|厦门证券登记公司 |5074464 |5074469 |翁利雅|厦门槟榔商业中心之三(2)层 |
|----------|--------|------------|---|-----------------|
|江西证券登记公司 |787811 |6627130 |吴国金|南昌市沿江中路381号 |
|----------|--------|------------|---|-----------------|
|新疆证券登记公司 |2816179 |2813700-2246|廖 英|乌鲁木齐市和平北路19号 |
|----------|--------|------------|---|-----------------|
|贵州证券登记公司 |5841135 |5811578 |梅利敏|贵州省贵阳市省府路111号 |
|----------|--------|------------|---|-----------------|
|沈阳证券交易中心 |3400589 |2714222 |聂相国|沈阳市和平区太原北街1号 |
|----------|--------|------------|---|-----------------|
|中国工商银行上海分行|63234827|63298203 |董兰君|上海市中山一路24号 |
|----------|--------|------------|---|-----------------|
|营业部债券代保管处 | | | | |
|----------|--------|------------|---|-----------------|
|深圳证券登记公司 |5585536 |5585540 |赵俊霞|深圳市红岭中路25号证券登记公司 |
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附件三
199 年 年期国库券券面交接记录凭证
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|交券单位: 证券交易所 登记公司 |
|---------------------------|第第第
|接收单位: 财政厅(局) |一二三
|---------------------------|联联联
|移交(接收)券面总额: |
|(大写): 亿 仟 佰 拾 万 千 百元|由由由
|其中: |交省省
| |券级级
| |单财财
| 100元券 张 万元 |位政政
| 500元券 张 万元 |留部部
| 1000元券 张 万元 |存门门
| 5000元券 张 万元 | 交备
| | 财案
| 合计: 万元 | 政
|---------------------------| 部
|交券单位: |接收单位: |
|(公章) |(公章) |
| | |
| | |
|负责人: (签章)|负责人: (签章)|
|经办人: (签章)|经办人: (签章)|
|------------|--------------|
|公证处: |驻厂员处 |
| | |
|(签字) |(签字) |
| | |
|(盖章) |(盖章) |
-----------------------------
注:1.表中各项内容涂改无效
2.表中券面交接双方公章及签章不全无效
附件四
各省、区(市)级财政部门国债负责人联系表
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| 地区 |负责人| 电话 | 地区|负责人| 电话 |
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|北京市 |崔玉庆|010-68416590 |山东省|施 军|0531-6911284 |
|----|---|-----------------|---|---|-----------------|
|天津市 |高莲英|022-23303763 |青岛市|许凤贵|0532-2849771 |
|----|---|-----------------|---|---|-----------------|
|河北省 |宋 华|0311-7018642 |河南省|张永红|0371-5711122-8096|
|----|---|-----------------|---|---|-----------------|
|山西省 |张秀珍|0351-2024941 |湖北省|周 进|027-7844986-30218|
|----|---|-----------------|---|---|-----------------|
|内蒙古 |张改玲|0471-6964245 |湖南省|彭哲民|0731-5165073 |
|----|---|-----------------|---|---|-----------------|
|辽宁省 |王继东|024-2709256 |广东省|梁伟华|020-83344558 |
|----|---|-----------------|---|---|-----------------|
|大连市 |张俊和|0411-2644948 |深圳市|詹冠鹏|0755-5580458 |
|----|---|-----------------|---|---|-----------------|
|吉林省 |柳 松|0431-2710278 |广西区|刘金库|0771-5313308-516 |
|----|---|-----------------|---|---|-----------------|
|黑龙江省|王鹏涛|0451-3643359 |海南省|孙 敏|0898-6223684 |
|----|---|-----------------|---|---|-----------------|
|上海市 |祝 霞|021-63290133 |四川省|李国成|028-6656686 |
|----|---|-----------------|---|---|-----------------|
|江苏省 |王少祥|025-3396744 |重庆市|熊伟 |023-63850082 |
|----|---|-----------------|---|---|-----------------|
|浙江省 |赵利明|0571-7056597 |贵州省|敖 红|0851-6824761 |
|----|---|-----------------|---|---|-----------------|
|宁波市 |吴国军|0574-7362356-6833|云南省|李云飞|0871-3137242 |
|----|---|-----------------|---|---|-----------------|
|安徽省 |宋 杰|0551-2643774 |陕西省|马培红|029-7210382 |
|----|---|-----------------|---|---|-----------------|
|福建省 |杨熟标|0591-7810004 |甘肃省|李 军|0931-8821914-343 |
|----|---|-----------------|---|---|-----------------|
|厦门市 |林良芽|0592-5052362 |青海省|张小新|0971-6136654 |
|----|---|-----------------|---|---|-----------------|
|江西省 |刘力群|0791-6217846 |宁夏区|荆 惠|0951-5033968-2907|
|----|---|-----------------|---|---|-----------------|
|新疆 |张兆祥|0991-2816750 | | | |
------------------------------------------------------
1998年1月5日