当事人请求确认行政法律关系是否存在的诉讼属典型的确认诉讼，是除撤销诉讼、给付诉讼之外的一种特殊的诉讼种类。由于该种类的诉讼没有明确而典型的被诉行政行为，当事人的诉讼目的是旨在宣告某一法律关系是否存在而不是为了满足其实体法上的请求权。

　　一、行政确认诉讼之界定

　　行政确认诉讼，是作为原告的行政相对人要求人民法院确认处于争议状态的行政行为无效、违法以及行政法律关系存在与否的一种诉讼形式。确认诉讼的目的，在于通过法院判决确认行政职权行为违法，或者某一行政法律关系的现实状况，以此促使行政机关自我纠正违法的状态，积极、迅速地处理行政事务，避免因此发生行政争议，保障相对人的合法权益。被确认的对象十分广泛，从行政行为到行政事实行为，从行政法律关系到影响法律关系的原因，皆能够成为确认之标的。

　　与传统撤销之诉相比，确认之诉是20世纪行政审判制度深入发展的产儿。行政国兴起，国家行政权不再仅仅充当“守夜人”的角色，行政的触角伸向国家、人民生活的每一个角落，形同保姆。服务理念的传播，行政给国民提供生存照顾，从摇篮到坟墓。与之相随，行政权力行使的手段、方式呈现出多样化、复杂化的趋势。不仅有直接影响公民权利义务的行政行为，也有间接给公民权利义务造成影响的准行政行为、事实行为、行政合同、行政计划、行政指导等行政手段。此类不以意思表示为形式，不直接产生法律效果，但会给相对人的权利带来一定影响的行政职权活动，仅以事实形式存在。面临这一现象，传统的、旨在消除法律效力的撤销之诉已不能满足公民权利保障的司法实践需求。确认之诉不以改变或者撤销既存法律效果为目的，而在于通过澄清、确认对业已存在却处于争议状态的事实，以解决纷争。透过确认之诉，法院对准行政行为、事实行为等新型行政手段的合法与否予以确认，使争议的状态平息，防止纠纷的恶化或者再次发生，以保障相对人的合法权益。

　　二、行政确认诉讼之分类

　　根据行政确认诉讼的对象，可以将其分为确认可诉行政行为违法或无效之诉和确认行政法律关系是否存在之诉。虽然从《行政诉讼法若干解释》第五十七条和第五十八条关于确认判决的具体规定看，确认判决的对象只有具体行政行为，而未将对行政法律关系的确认纳入其中。但是，笔者认为，对具体行政行为的合法性审查实际上离不开对是否存在行政法律关系的认定。人民法院对具体行政行为做出维持、撤销、变更、履行等实体判决时，对原被告双方当事人之间是否存在相应的行政法律关系的认定实际上是包含于判决主文之间的。因此，具体行政行为与行政法律关系都是确认诉讼的对象。

　　（一）确认可诉行政行为违法或无效之诉

　　可诉行政行为是指根据《行政诉讼法》及司法解释的相关规定，已经纳入司法审查范围的公权力行为。通常情况下，行政相对人提起诉讼的目的是为了自身利益获得救济，一般不会要求判令被诉具体行政行为合法或有效。因此，对可诉行政行为的合法性作出确认主要是指对可诉行政行为的违法或者无效进行确认。从理论上讲，广义的违法行政行为本身就包括狭义的违法行政行为和无效行政行为两种。狭义的违法行政行为主要是指可撤销的行政行为。这里将违法和无效作为并列关系列举主要是从当事人诉讼请求的角度考虑。因此，对可诉行政行为是否合法的审查，主要包括事实是否清楚、适用法律是否正确、是否符合法定程序，有无超越职权或者滥用职权等方面。至于行政相对人提出的可诉行政行为是否有效的诉讼请求，则需审查该行政行为的瑕疵是否达到了重大明显的程度。

　　（二）确认行政法律关系是否存在之诉

　　确认行政法律关系是否存在，根据当事人诉讼请求的不同，可以分为两种情况：肯定式的确认诉讼和否定性的确认诉讼，也可以称为积极的确认诉讼和消极的确认诉讼。在司法实践中，确认行政法律关系是否存在的诉讼请求很少单独提起，常常在撤销诉讼、给付诉讼中一并提起，人民法院一般一并审查认定。例如，在撤销诉讼中，人民法院在审查被诉具体行政行为是否合法之前，首先就应当审查该具体行政行为是否存在，行政机关与行政相对人之间是否存在被诉的行政法律关系，如果被诉具体行政行为不存在，也就谈不上行政争议，人民法院径直裁定驳回起诉。只有行政机关与行政相对人之间存在行政法律关系，人民法院才可能对被诉具体行政行为进行实体审查。因此，也可以这么说，人民法院作出实体判决的案件，无论结论是什么，均是在认可行政法律关系存在的基础上作出的。因此，基于方便当事人诉讼同时防止当事人滥诉、保障行政行为及时稳定等原因考虑，并非所有单独提起的确认行政法律关系是否存在之诉都属于人民法院的受理范围。只有在无法以撤销诉讼、给付诉讼保护行政相对人权利的情况下才允许提起确认诉讼。确认行政法律关系诉讼应严格遵循“确认诉讼后备性”这一原则。

　　三、行政确认诉讼之关系

　　（一）行政确认之诉与行政撤销之诉

　　确认之诉的法律效果在于对争议的法律关系予以确证，是对诉讼当事人双方既已享有权利义务处于不明或者争议状态的澄清。公民、法人或者其他组织选择撤销之诉的目的，是解除行政行为在实体法上的规范效力，并得以消除行政行为对其已经造成的事实上的或者法律上的不利益。确认之诉与撤销之诉的性质、功能、法律设置上的不同，决定了两者之间在不同情况下具有如下的关系

　　第一、相互排斥关系。《德国行政法院法》第43条第22项规定“原告之权利依形成之诉或给付之诉，得以实现或有实现之可能者，不得提起确认诉讼。”我国台湾地区《行政诉讼法》第6条第3项规定：“确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼，于原告提起撤销之诉者，不得提起之。”从以上规定可以看出，凡能以撤销之诉实现权利救济和保障的，当事人不能选择提起确认之诉。究其原因主要有：其一，“有权利必有救济”，保障相对人合法权益是行政诉讼制度的最重要目的。虽然相对人有选择利用哪种诉讼类型的权利，但司法资源有限，为避免无谓的浪费，各国法律都明确要求原告选择最有效的救济方法、手段达致诉讼目的。确认诉讼的判决仅有宣示性，并不能满足当事人实体权利要求。相反，因行政争议起诉到法院，原告选择撤销诉讼，不仅能达到实体权利要求，争议双方之间的行政法上的权利义务关系也一并被确定。如果允许提起确认之诉，原告欲求实体权益，不得不在此诉讼结束之后，再提起一个新诉，司法资源无端被浪费。于当事人、于司法机关、于国家皆不利。其二，诉讼对象或标的的性质决定只能选择其一。服务、沟通和合作理念向行政领域的渗透，在很多行政事务中，行政事实行为替代行政行为，被大量运用。

　　第二、相互转化或补充关系。虽然大陆法系各国明确把违法行政行为区分为一般违法行政行为（可撤销行政行为）与无效行政行为，但两者之间的划分标准却存在争论，实难统一。即使是绝大多数人赞同的“重大明显瑕疵”标准，何谓“重大明显”不具体、不明确，难以识别。认识者出发点、角度的不同以及理解的差异，认识的结果会迥然不同。基此认识结果的偏差，选择的诉讼种类自然会出现错误。错误的纠正，原告诉讼请求的变更，导致撤销之诉与确认之诉彼此相互转化。如发生以下情形，撤销之诉将不能被提起：第一种情形，法院作出判决前，被诉行政行为的内容已经实现，且该行政行为不具有存续性，也就是行政行为履行完毕后不具有可撤销的内容。第二种情形，诉讼期间，被诉行政机关改变被诉行政行为，原告拒绝以新行政行为为诉讼对象，执意坚持原诉讼请求的。第三种情形，被诉的具体行政行为违法，由于行政行为关乎公益，如果撤销该行政行为会给国家、社会造成较大损失的，或者撤销行为带来的损失远远超过相对人所受损害，综合权衡行政所追求的目标，此时亦不得提起撤销之诉。以上三种情况下，法官应当行使释明权，告知相对人变更诉讼请求，改换新的诉讼类型，提起确认诉讼，法院根据变更后的诉讼请求，作出确认该被诉行政行为违法的判决。　

　　另外，值得深入探讨的一个问题是：以上案件中，如果原告拒绝变更诉讼请求，法院该怎样处理？本文以为，对于第一、三种情形，法院可以在判决理由中对行政行为的违法性予以认定，但是必须判决驳回原告的诉讼请求；第二种情况有必要分为两种情形进行处理：其一原告是否有权继续诉讼。我国行政诉讼法无限制地承认原告有权将未完成的诉讼进行到底，而德国《行政法院法》却规定，只有当已被改变或者撤销的行政行为对原告造成的影响持续存在，才可能继续诉讼。我国台湾学者刘宗德、彭凤至共同指出：“在德国行政行为已履行完毕或被主体撤销后，仍有回复之利益，才能提起确认之诉。利益包括：①为了避免重复受同一不利益处分之危险；②回复名誉之利益；③确认判决对尔后之其他裁判具先例拘束力。”为了节约司法资源，有效防止滥诉，适当限制此类诉讼的继续实有必要。其二、如果原告拒绝变更诉讼请求，可以效仿一、二种情形的作法。

　　（二）行政确认之诉与行政给付之诉

　　借助给付诉讼，作为原告的行政相对人，可以请求法院判令作为被告的行政主体履行某一法律规定的义务。如相对人可以请求法院判决责令有关行政主体颁发许可证、发放抚恤金、给予行政救助等。一般来说，任意一个给付之诉中必然包含一个确认之诉。因为在责令被告履行一定义务之前，法院必须审理查明原告确实享有权利，被告的确负有义务，即确认原告与被告之间存在权利义务关系。但并不能据此而推断给付之诉包含确认之。确认之诉与给付之诉的关系主要为补充关系。当原告请求法院判决被告履行义务，法院经审理查明被告确实应当履行该义务，但判决被告履行该义务已不可能，或没有现实利益。显然，给付之诉不可能被利用，只好运用确认之诉，认定被告未履行职责的行为违法。例如，某甲要求公安机关保护其正在遭受的不法人身侵害，被拒绝。危害消失后，相对人以公安机关不作为，起诉到法院。因为不法的人身侵害已经停止，再判令公安机关依法履行保护其人身权，没有实际意义。故法院可以行使释明权，要求原告变更诉讼请求，确认公安机关不作为行为违法。原告可基于此判决进一步请求公安机关给予行政赔偿。

　　需要注意的一个现象是，在大陆法系的日本和葡萄牙，基于对三权分立原则的不同理解，在处理不作为诉讼案件时，并不像德国以及我国台湾地区采用给付之诉，请求法院判令被告履行其法定职责，而是适用确认之诉。

　　日本《行政案件诉讼法》第3条第5项规定：“本法中所谓确认不作为之违法的诉讼，是指关于行政机关对基于法令的申请，尽管应在相当期限内作出某种处分或裁决，而不作，就此请求确认其违法的诉讼。”需要特别强调的是，此类诉讼仅适用于行政机关在接受申请后未采取任何决定的情形，而不适用于行政机关对当事人明示或默示拒绝的情形，后者适用撤销诉讼。日本此类诉讼的目的在于排除行政机关对当事人的申请置之不理的违法状态，法院审理的范围仅在于判断行政机关的迟缓是否合理，原则不及于申请是否具有实体上的理由；当事人胜诉的核心要件是相当期间的经过而行政机关没有履行应答义务。法院判决当事人胜诉的意义也仅在于敦促行政机关作出答复，而不能给予当事人实质性救济。

　　对于不作为，葡萄牙也采取确认之诉的形式。在葡萄牙，首先将行政不作为拟制地视为拒绝行为，然后准许公民对此拒绝行为提起请求确认行政机关负有特定的作为义务，即作成特定行为的义务。但是，法院也仅能在判决中确认行政不作为的违法及特定作为义务的存在，不能判决命令行政机关作成特定内容的行政行为。虽然从表面看，两国均采用确认之诉，但二者确认的对象却相距甚远：日本的不作为违法确认诉讼，仅在于确认行政机关的不作为违法而已；葡萄牙的义务确认之诉，则可以确认行政机关负有特定作为义务。

　　（作者单位：江西省鄱阳县人民法院）
中国证券欺诈屡禁不止的成因

蔡文海


从国际经验来看，证券市场的发展史，就是欺诈与反欺诈的历史。所谓证券欺诈，主要指内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等四种行为。即使在经济高度发达、法律极为严密的国家，证券欺诈行为也屡见不鲜。尽管如此，中国证券市场上违规主体之多，惩处面之广，违规行为越禁越多的现象，仍然叫人叹为观止。有人作过粗略统计，自1993年以来，受中国证监会和有关机构处罚的上市公司有100多家、金融机构和券商有100多家次。会计师和律师事务所累计约有数十家，仅有的两家证券交易所也受到过证券主管部门的批评或处罚。该统计还不包括期货机构、咨询机构。1近年来，随着中国证券市场的快速扩容，证券欺诈愈演愈烈。最著名的事例，包括1996年张家界旅游开发股份有限公司在公布董事会送股决议前后违规买卖本公司股票，1996年海南民源现代农业发展股份有限公司(简称“琼民源”)和红光实业虚报利润，1999年大庆联谊作假上市，等。
证券欺诈行为有什么危害性？由于篇幅的关系，这里只能作简单的讨论。首先，欺诈行为损害了投资大众对证券市场的信心，进而损害其融资功能。其产生的外部效应伤害了“循规蹈矩”的企业，抬高了它们的融资成本。其次，更为严重的是，它损害了资本市场信息提供和价格发现的功能，导致证券产品价格的严重扭曲。结果，评价企业及其经理阶层的绩效变得非常困难，容易出现道德风险和逆向选择现象。市场上鱼龙混杂,良莠难分,不但造成证券市场上供求双方大量的非理性投机,阻碍了融资体制多元化的进程，而且严重妨碍了职业经理(企业家)阶层在中国的形成。现代企业本质上讲必须是企业家的组合2。在缺乏一个职业化和市场化的企业家群体情形下，改善激励机制例如引入年薪制，就成了空谈。
证券市场欺诈成风，是政府不重视这个问题吗？显然不是。通过立法管制欺诈行为已有年头。例如，1993年除《股票发行与交易暂行条例》外，原国务院证券委员会还特别颁布了《禁止证券欺诈行为暂行办法》。最近生效的《证券法》更对这类行为施以严刑峻法。该法规定的责任条款总共约有33条之多，其中17处规定了刑事处罚。1９９７年１０月１日开始实施的修订后的新《刑法》第１８０条至第１８２条也规定：对"故意提供虚假信息"、"诱骗投资者买卖证券"、"操纵证券交易价格"、"转嫁风险"者，处５年以下有用徒刑或拘役。但是，道高一尺，魔高一丈。证券欺诈不但没有收敛，而且开始向多元化、专业化、隐蔽化的深层次发展。证券欺诈行为为何屡禁不止？本文试从证券制裁体制角度谈谈这个问题。
证券制裁体制的三个支柱
证券制裁体制一般分为行业自律，官家执行体制(刑事或行政制裁)和私家执行体制(民事诉讼)三个部分。三个支柱能否发挥作用，关键在于其实施的制裁是否有充分的威慑效果。犯罪经济学告诉我们，在决定制裁的威慑效果上，有两个变量：制裁的严厉性(severity)及确定性(probability，或称概率)。制裁越严厉，实施制裁的可能性越大，威慑效果就越强，反之就越差。因此，威慑的效果取决于上述两个变量的最佳组合。著名法律经济学学者波斯纳认为，增加惩罚确定性的代价高昂，而增加惩罚的严厉性的代价远远为低，几乎等于零。因此，他主张提高惩罚的严厉性，以便在较低执行成本的情形下取得相同的威慑效果。3事情果真这么简单吗？有两个理由可以说明波斯纳观点不能成立。首先，虽然经济学假设一般个体都是厌恶风险的。但是这个假设不适用于所有的人。相反，有证据表明，"敢做股票的都非等闲之辈",4证券欺诈行为人都有强烈的风险偏好。5。这种偏好因转轨时期的产权制度和企业内部相互制衡的法人治理结构，没有真正建立起来而得到加强。原因是，通过内幕交易、联手欺诈、操纵市场等手段进行违规操作的，主要是一些资金实力雄厚的机构大户，这些机构大户，又多为国有金融机构。其最突出的特点是没有产权的"硬约束"，赚了归自己，亏了算国家的，操作者放手一博的动机非常强烈。何况，上述厌恶风险的假设可能不见得能够成立。是否厌恶风险，不但因人而异，而且要看冒相关风险合算不合算。低概率的严厉惩罚难于产生威慑效果。以乘坐飞机为例。虽然机毁人亡对乘客来说，是一种再严厉不过的惩罚。但是由于空难的可能性微乎其微，没有人会因此不坐飞机。犯罪学家相信，制裁的确定性比其严厉程度往往能产生更大的威慑效果。6考虑到证券欺诈行为人的行为偏好，提高惩罚的确定性可能对于吓阻违法犯罪行为更加有效。否则，即使规定的惩罚非常严厉，但是逍遥法外的概率很大或者处罚得很轻，他们还是就会对制裁的严厉性视而不见。对波斯纳观点的另一个有力批评是，至少在现代法治国家内，如果不想“草菅人命”的话，“治乱世用重典”的道理显然把复杂的问题简单化了。例如，将个人投入监牢的刑事处罚，后果过于可怕。相应地，法律要求对嫌疑犯实施一定的程序性保护。而这将降低惩罚的确定性。波斯纳似乎没有考虑到惩罚的确定性和严厉性之间可能存在的彼此消长的的关系。关于制裁的严厉性和确定性的讨论有助于我们反思确保证券法实施的三个不同体制。
首先谈谈行业自律。行业自律是建立在这个信念上的，即大多数个人和公司均致力于提升职业操守标准，而这些标准是由业内龙头企业确立的。关于行业自律的作用，国内有不同看法。英国的经验表明，行业自律要奏效，需要满足三个条件。首先，金融界圈子不大，彼此相识。其次，金融界具有同质性(homogeneous)。第三,一个人在同道中的名声至关重要，声名好坏比潜在的处罚来得要紧。7前述两个条件是否具备，我们姑且不论，光就名声的两面性来看，在市场经济并不成熟的我国自律能否奏效值得怀疑。白领犯罪学专家萨瑟兰早在1949年就写到:“那些破坏旨在调整商业活动的法律的生意人，经常并不因此失去身份或者商业同道。虽然行业中的某些人对他会有看法，其他人却会敬佩有加。"8他五十年前的评论预言了当日中国的现实。例如，“尽管中国证监会每年都查处了一批案件，但在业内并没有形成"操纵股市可耻的观念，相反在业内却经常流传一些"令人称羡"的操纵成功事例。”9
从实际情况看，行业自律在中国基本上软弱无力，有时还出现行业保护主义的倾向。10证券业概莫例外。一方面，行业协会在对其成员(主要是证券商)的监管方面缺乏有效的手段。尽管在这些协会的自律公约中，也可以看到"会员如有违反以上规定者，将视情节轻重予以以下处分"的条款，但那些惩治的措施(如：责令改正、警告、协会内部通报批评、取消会员资格、呈报上级主管机关等)无力无效，完全不能对违规者起到震慑作用。另一方面，行业自律机构的机制不够健全和独立，影响其工作质量。当不少证券机构铤而走险时，行业协会并未能预先防止或者及时制止。对于这个结果，人们实际上不必大惊小怪。虽然社会信用在任何经济，政治和法律制度中都扮演着重要的作用，但是许多研究转轨经济学和社会学的人士都认为，斯大林式的中央计划体制的遗产之一，就是信用程度很低。11在这种社会里，法律没有发挥它的核心功能，即防止不正当的价值转移，结果机会主义行为盛行，名声和信誉更是不值钱。从上述威慑理论来看，行业协会形同虚设，关键在于其施加的制裁不痛不痒。这是行业自律的天生缺陷。证券行业自律发端于英国。这种监管手段是否仍然合乎时宜，很成问题。在公司证券法律方面，香港依样画葫芦，几乎是英国的翻版。但是，两地以及美国的一些商法专家都对行业自律的有效性提出了有力的质疑。12
官家和私家执法体制的得失
官家执行体制在一些方面有其优越性。私家是否起诉，考虑的是自己是否能否从执行行动中获得好处。这会导致方向相反的两种极端情况。一方面，在有利可图时，投资者会“敲竹杠”，对大公司，证券商和专业机构动辄以诉讼相要挟。另一方面，如果无利可图，投资者就对证券违规行为兴致索然。在我国，从长时间来看，两权(所有权和控制权)分离将是大多数公共公司的基本特征。由于股权分散化和股东异质性，单个股东为监督付出的成本将使所有股东受益。因此，广大散户股东对公司既然缺乏有效的控制力，也缺乏监督热情,搭“方便车"倾向强烈，热衷于"用脚投票"。官家执法可能有助于缓解这个集体行动问题。其次，私家执法可能无法产生足够的威慑效果。如果十次违规却只有一次被成功地索赔，对欺诈行为人来说，在证券市场上兴风作浪，作奸犯科仍是有利可图的好生意。在这种情况下，官家执行体制特别是刑事制裁可以起到一定的威慑作用。
无庸讳言，官家执法也有缺陷。首先,全球证券监管部门的一个共同抱怨，就是财力与人手的严重不足。依据《证券法》，中国证监会具有广泛职能，从审批企业境内外上市，到批准首期公开发行(IPOs)的价格，不一而足。与此同时，证券会的人手却非常有限。该机构目前总共约300人，其执行部不足30人。调查商业欺诈是件极其费时费力繁琐的工作，有时需要在不同地点审查上百成千文件。不用说证监会的调查经验和专长不容乐观13，光是例行各类公事，证监会的工作人员大概都会焦头烂额，有多少精力用于监督此起彼伏的证券违法行为，值得怀疑。其次，在处理证券欺诈问题上，我国同样存在政出多门这一普遍问题。调查证券欺诈一般由证监部门负责，但是如果发现有犯罪嫌疑，应当及时向公安机关移送。14是否起诉证券犯罪案件，则由检察院决定。涉及案件处理的部门，可以包括人民银行、监察部门、审计部门、甚至执政党的纪律检查部门。问题是不同衙门有不同的工作重点和部门利益。公安和检察工作千头万绪，又有多少精力和热心去管证监部门的份内事呢？毕竟，如果证券市场出现了大问题，不管公平与否，首当其冲受到指责的将是证监会。如果公安检察机关的人员认为上市作假没有杀人抢劫那么严重，也不足为奇。人多不一定好办事。官方执法过程将出现扯皮掣肘现象，可想而知。何况，在企业上市包装过程中，弄虚作假的始作俑者往往是企业和地方政府。各种利益阶层、利益集团包括地方利益、局部利益甚至领导人个人利益往往与公司证券违法犯罪行为有千丝万缕的联系。一旦查处，必使其劣迹败露。证券监管部门查处违法行为，难免遭到各种各样的阻挠。今年初发布的《查处证券期货违法犯罪中加强协调配合的通知》呼吁克服地方保护主义和部门保护主义，不得以罚代刑，加强信息交流，云云，都是有感而发，并非无的放矢。
第三，是证监部门的态度问题。西方组织理论(OrganizationalTheory)认为，在行使自由裁量权时，行政机关乃至整个官僚系统都有谋求部门私利的倾向。15该理论预测，行政机关因此将呈现某些行为特征。其中某些与证券管制直接相关。首先，任何行政机构都会为了扩大自己的“地盘”而于其它部门争权夺利。前些年中国证监会与中央银行，乃至财政部以及国家体改委争夺监管证券业的监管权就是一个典型例子。从微观层面上看，证监会可能会以行政处罚特别是罚款，代替刑事制裁。因为，把涉嫌犯罪的欺诈行为人交给公安机关侦察，检察机关起诉，证监会就失去对相关案件的主导权。相似的形象已经出现于美国。16。其次，管理机构都致力于保护自己免受外界批评。在面临有限理性的情形下，它们规避风险，并倾向于过度管制。这种行为实际上是理性的。原因是，监管部门不会因为在管制的成本收益之间进行适当的平衡而受到赞赏。但是，如果出现管制失灵(regulatoryfailures),哪怕是有效率的失灵，它们都可能受到抨击。结果，监管部门行为趋于保守。在制订规则时，它们也尽量避免清晰明了的规则，虽然这有利于企业和个人进行计划并减少诉讼。第三，监管部门习惯于说些放之四海而皆准的话，乐意做些“表面文章”，说得多做得少。蓝杰沃特教授通过实证研究发现，美国证监会的实践完全证实了组织理论的猜测。17
那么，在防范证券欺诈上，证监会的部门利益在哪里?对它来说，过于热心打击欺诈对它可能没有好处。得罪人不说，抓得越多，说明证券市场问题成堆，这有损其部门形象。不过，不抓也不行，这与群众对证券市场秩序紊乱的感觉有出入。因此，从自身利益出发，证监会对欺诈活动会有所动作，但不会“走过头”。这就是为什么证监会的高层人士喜欢说证券市场发展的主流是健康的原因。行政机构谨小慎微，害怕承担风险而且老想保护自己面受外界批评，中外皆然。一个商业欺诈问题专家就曾说过：“在英国，大张旗鼓地侦破欺诈案件政治上没有好处。”。18考虑到证券欺诈行为具有隐蔽性，犯罪人行为难以取证、难以界定，监管部门谨小慎微的态度就不足为奇了。
在部门利益驱动下，还会出现有趣的微观现象。实践表明，办案人员最怕的，就是办“夹生饭”案件。相关部门已经开始调查相关单位和个人，有重大怀疑但又无充分证据。因受人力，财力时间等客观条件限制，无休止追查并不现实。为了避免骑虎难下的窘境，证监部门可能乐意于调查那些它们较有把握，而把可能更重要的案件撇在了一边，或者象公安机关有时所做的那样，不破案就不立案。19同样地，由于取证困难，监管部门对违规者经常有意无意地从轻发落。对后者现象的另外一个解释是证监会同样需要保护。对于证监会的裁决，一般都允许当事人提起司法审查程序20。一般来说，处罚越重，当事人上诉的动因就越强烈。但是，没有政府机关希望自己的决定因为不公平或者武断而被推翻。“在最糟糕的情形下，司法审查可被当事人当作一种手段，以便迫使管理当局改变特定行为或者同意施加更轻的处罚”21。这个威胁使得证监会作出行政处罚时，往往手下留情。这种做法类似于美国的辩诉交易(pleabargaining)制度。在两者情形下，处罚者均以相对较低处罚换得被处罚者对处罚结果的接受。这种做法情有可原，但是结果堪忧。它不但损害了公平，也使许多行政制裁的威慑效果大打折扣。
如上所述，刑事制裁对于吓阻违规者有时的确具有独特作用。《证券法》第11章中共有17条规定了刑事责任，这在一部商事法律中是很少见的。立法者显然希望通过严刑峻法，吓阻止违法现象发生。“治乱(世)市用重典”的决心固然值得称道，但是结果会如何呢？可能令其大失所望。现代法治的一个基本要求，就是制裁越严厉，保障行为人受到公平审判的程序性措施就越趋严格。在我国，只有“犯罪事实清楚，证据确实充分”时才能对人犯定罪量刑。相较之下，在民事诉讼中适用的一般证明要求是一方当事人提出的请求与证据更有说服力即可。证明要求的差别区别导致了对违规者责任确定律的重大差异。事实上，虽然这些管辖区域的公司证券法律甚至一般刑事法律都不厌其烦地规定了违规行为的刑事责任，无论美国，英国，加拿大还是香港，因证券违规行为而被处以刑事处罚的例子都是很少的。1998年11月,中国法院首次援用新刑法中的证券犯罪条款,在在被称为证券史上最严重的一起证券欺诈案的琼民源事件中,对两名个人违规者进行了刑事处罚，两人分别被处以两年和三年徒刑，其中一人的还是缓刑。22刑事定罪一者少见，二者处罚不重，一个关键原因在于证明要求难以得到满足。但是，规定了刑事处罚，执行时却不得不稀稀拉拉，这就象狗关叫不咬人，久而就之，人们就不把它当回事了。按住葫芦起了瓢。刑事责任的加重可能导致威慑效果下降，这大概是立法者始料未及的。23何况，对于许多人来说，如果通过内幕交易等非法行动能够狠狠“发它一笔”，坐两三年牢快活后半生，也是值得考虑的买卖。人穷志短。在贫困的社会里，谋生不易，赚钱何其艰难，许多人往往愿意以自由、尊严甚至健康来换得金钱，也不是闻所未闻的事。
作为威慑手段，刑事制裁还有其它缺陷。在中国证券市场上，通过内幕交易、联手欺诈、操纵市场等手段进行违规操作的，主要是一些资金实力雄厚的机构大户。证券欺诈往往涉及法人犯罪，如何惩罚合适呢？如果惩罚该法人，难以起到威慑作用。针对个人，容易出现“替死鬼”现象。机构和直接涉案的较低级职员受到惩处而幕后指挥者则因查无实据而逍遥法外或行政处分了事。24至于罚款，数量小无关痛痒，数量大一则难以执行，二则损及有关企业的投资者、债权人等的利益，可能还会被抨击为花钱买违法的许可证。何况，以罚代刑有损法律的尊严和公正。取消从业资格等直接针对个人，本应具有较大威慑效果。但是，由于取得这种资格时许多人并未付出巨大代价25，这种处罚很可能起不到什么警示作用。
相比之下，私家执行体制具有一定优势。民事诉讼目前是投资者取得赔偿的唯一途径。民事赔偿的意义，表现在两个方面。一方面调动投资者起诉的积极性，另一方面吓阻潜在违规者违法。必须将欺诈果实吐出来，对以攫取暴利为目的的欺诈行为人来说，这个制裁可说打蛇打在了七寸。民事赔偿的可能性也使广大的受害者乐于协助政府发现和调查欺诈案件。犯罪学家发现，多数刑事案件的受害者没有报案的积极性。26妇女被强奸后一般不愿声张就是一个明显的例子。刑罚的目的在于维护社会秩序。但是，良好的社会秩序是一种“公共品”(publicgood)。谁都乐见其成，但是没有人愿意为此付出什么。如果受害者知道抓获侵害者后自己可望得到赔偿，情景可能就不相同了。他们就有了举报违法行为，协助政府部门以及起诉的积极性。这不但是较低成本的执法行动，而且通过提高违规者被发现和处罚的可能性，大大提高相关制裁的威慑效果。当然，要做到这一些，必须将投资者的民事救济权利广而告之。这就离不开法制宣传和新闻报道。
在这个方面，一个较成功的先例是《消费者权益保护法》。该法第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。制定该条的目的，就是发动群众打假治假，运用惩罚性赔偿的原则，打击造假、卖假的不法分子。从实施效果看，立法者的初衷基本达到了。由于各级消费者组织和新闻媒介对该法的双倍赔偿的规定铺天盖地的宣传，消费者对欺诈行为的投诉显著增多，甚至出现了专门以打假为业的群体。这就是著名的“王海现象”。消费者运动与打击证券欺诈在许多方面具有相同点。例如，对于个别购买者来说，对于小额纠纷,他们往往忍气吞声，缺乏告状的积极性,而且在权益受到侵害时不愿告状愿投诉27。批评他们权利意识淡漠显然是不公平的。他们告诉之前考虑值与不值，用经济学术语来说就是进行成本收益分析。这反映了他们的经济理性和打击作假行为的“公共品”的特征。对付这种非法行为的最好办法，不是政府“挑大梁”的集权式的执法体系，而是大众自发追索的分权式的执法体制。
在这方面，健全的集团诉讼制度尤其重要。所谓集团诉讼，是指当争议发生后,权益受损的众多当事人为了维护自身利益组成一个集团,由集团中一人或者数人代表其他具有共同利害关系的集团成员起诉或者应诉,而法院所作的裁决对所有集团成员均有约束力的一种诉讼制度。集团诉讼规则对于证券法的特殊影响，可从美国和加拿大的证券诉讼案件的重大差别得到证实。两国证券法规中的民事责任制度极其相似，28但私家诉讼案件数却判若天渊。这主要由于两国不同的集团诉讼规则。集团诉讼制度肇始于英国，并为美国和加拿大所效仿。这些国家都把集团成员具有“共同利益”作为适用集团诉讼的要件。但是，加拿大法院对“共同利益”的解释，传统上极其严格，集团诉讼制度名存实亡。不同的民事诉讼规则导致了美加两国证券集团诉讼案件数目上的极其显著的差异。29近年来，加国开始向美国模式靠拢，同时允许在集团诉讼情形下实行“胜诉酬劳”制度。结果，集团诉讼案件数目急剧上升,30放松限制的效果立竿见影。
美国的经验表明，投资者的查询和投诉是监管部门发觉证券违法违规行为的最重要来源之一。31可以预言，合适可行的索赔机制，将大大提高投资者通过告状或者投诉维护自身权益的积极性。这无疑将以合理的成本显著提高违规者被发现并惩处的可能性，从而大大提高相关制裁措施的威慑效果。另一方面，在民事诉讼中的证明要求较低，有助于民事责任的确立。例如，在英国，伦敦证券交易所负责起诉内幕交易案件。该交易所的一位工作人员就说过，在四分之三的案件中，他有证据证明民事责任能够成立。但是，如果要他满足刑事的证明标准，他就无能为力了。32由于制裁的确定性和严厉性的组合比较理想，行之有效的民事救济体制可望具有更好的威慑效果，并构成证监会自身执行努力的不可或缺的补充。
中国私家证券诉讼:目前的困境
在中国，投资者通过诉讼寻求民事救济,目前存在严重法律和现实障碍33。不管是《公司法》，或是《证券法》，对诉讼事由都采取及其有限的列举方式。前者赋予股东一系列权利。从表面上看，与美国或者加拿大的公司法类似。问题是，该法通常没有规定如果这些权利遭到侵犯，股东可以享有哪些民事救济。中国法律也没有规定董事经理对于股东和公司，以及控权股东对于小股东的信义义务(fiduciaryduties),股东诉讼缺乏一般的法律依据。虽然《禁止证券欺诈行为暂行办法》和和《股票发行与交易管理暂行条例》都规定，因证券欺诈行为造成投资者损失的，他们可以提起索赔诉讼。但是，如何个索赔法，没有任何法律法规给予明确的指导。相反，零散的法规体系使得提起证券诉讼变得非常困难。其它的障碍包括：(1)由于中国法律没有规定“信赖假定”条款34，原告投资者需要证明自己的损失与被告的证券欺诈行为之间的因果关系。通常，这就意味着原告需要证明在买卖证券时自己信赖于招股说明书等通信内的虚假，致人误信的陈述或者重大遗漏。换句话说，就是证明如果所有重大事实均已得到披露，他是否还会去买卖特定证券。由于证券价格取决于一系列复杂因素，这无疑是非常困难的,原告往往难逃败诉的命运。35其次，中国没有完善的集团诉讼制度。由于个别投资者从证券诉讼中获益有限，他们个人往往不愿意起诉实力强大的大公司，证券和专业机构，以免得不偿失。这个“集体行动”难题只能通过集团诉讼方式解决。然而，中国的代表人诉讼制度规定得很笼统，且设置种种阻碍，使集团诉讼难以发挥实效。第三，民事诉讼实践中一般适用败诉方承担胜诉方诉讼费用的原则，一般投资者对于提起诉讼顾虑重重。第四，集团诉讼要大行其道，离不开“胜诉酬劳”即“不成功不收费”制度。这种制度把诉讼结果与律师费挂钩,把诉讼的融资问题交给愿意为此冒险的诉讼律师处理，使私家证券诉讼变成现实。对于这种收费方式，目前中国法既不禁止也不认可。第五。《证券法》中若干责任规则的缺陷也加剧了投资者索赔的困难。36《证券法》规定，为证券发行，上市或者交易出具审计报告，法律意见书,资产评估报告的专业机构，“就其所负责的内容弄虚作假的"，应当承担法律责任包括连带的民事责任。何谓“弄虚作假”？该法语嫣不详。中国证监会法律部负责人在回答记者咨询时说，律师对于已经勤勉尽责仍未能确定的事项，应当出具保留意见。这实际上回避了存在重大错误陈述包括遗漏时，如果职业人士并不实际知情是否仍需承担责任的问题37。美国等地的经验表明，能够证明上述职业人士对其实际知情的案件是很少的。正是因为即使不知情也可能承担责任，才迫使被称为“警犬职业”的服务机构，诸如律师、会计师事务所对可能产生责任的事项进行全面深入的调查。强化律师、会计师事务所等职业机构的法律责任，对于保障缺乏复杂的财经知识和经验的多数中国投资者，并纠正证券市场严重存在的信息不对称现象，具有特别重大的意义。
从以上讨论可以看出，投资者通过民事诉讼讨回损失，困难重重。遗憾的是，《证券法》第209条规定进一步伤害了投资者索赔的积极性。该条规定:"依照本法对证券发行，交易违法行为没收的违法所得和罚款，全部上缴国库。"虽然中国经常受到“有法不依”的讥评，这回倒是法律怎么说，实践也就怎么做。在琼民源事件中，证监会就下令将132810000元的“非法收入”充公。结果，虽然该笔款项大部来自广大投资者，107,000位股民却分文未得。第209条的规定不但有失公平，而且严重挫伤投资者发觉和控告欺诈行为的动因。可以断言，没有完善的投资者民事救济制度，就不可能有健康持久发展的证券市场，证券欺诈的猖獗现象就难以杜绝。如果说无时不在的私家诉讼威胁一定程度上造就了美国的全球首屈一指的资本市场的话，在主要依赖行业自律和官家制裁体制的英国和香港,民事责任制度的欠缺就是公司证券法律往往得不到有效执行的重要原因。38
若干改革建议
如上所述，证券欺诈屡禁不止，关键原因在于证券制裁体制存在根本缺陷。行业自律先天不足，后天失调，民事诉讼制度名存实亡。而政府倚重的行政和刑事制裁体制又因种种原因只能发挥非常有限的作用。证券市场出现的种种丑陋现象，绝非偶然。那么，如何改进目前的证券制裁体制呢？首先，要完善投资者民事救济制度，特别是建立证券集团诉讼机制。其次，应当理顺不同衙门在处理证券欺诈案件上的关系，最终实现证券欺诈行为的调查权和刑事起诉权集中于证监会的过渡。第三，灵活处理法律程序中的证明要求问题。可以规定，在违规者对证监部门提起的行政诉讼中，适用“谁主张，谁举证”的一般民事诉讼证据原则。这在美国有先例。第四，证监部门要保护投资者，首先是自己要得到适当保护。安大略《证券法》第141条就规定，就证监会善意执行证券法律或履行职责过程中出现的任何失责或者疏忽行为，不得对其或其成员，雇员提起索赔诉讼。这种规定的目的，是证监部门能够摆脱后顾之忧，有利于它们大胆负责地工作。第五，更积极地使用一事多罚的办法。例如，如果证券律师参与证券欺诈，不但证监会要对其罚款，吊销或者暂停其证券律师职业资格，而且管理律师业的司法行政机关(相当于香港的律师公会)应当立即跟进，对违规律师刻以其它处罚。甚至执政党的纪律部门也可对相关律师进行党纪处分，如果该律师是共产党员的话。这样做的目的，主要目的在于加重违规者的损失，同时绕开刑事定罪往往既不容易也不合适的障碍。第六，私家证券诉讼不无弊端。这些弊端包括导致诉讼费用高企,公司日常经营运作受到一定干扰，投资者与其证券律师可能串通，进行诉讼,等等。为了有效控制私家诉讼的这些负作用，，同时也为了解决多数上市公司经常存在的集体行动问题，中国应当借鉴美国，加拿大，英国以及香港的做法，让政府机构特别是证监会在民事诉讼中扮演一定作用。在英国，“证券投资委员会”(SIB)就曾向非法进行投资业务的人士成功追讨过赔偿金并把它派发给受害的投资者。39在这方面，具有较完善立法的地区要算加拿大安大略省。该省《证券法》规定，当出现内幕交易等情况时，相关好处应当归于上市公司或者共同基金。经其证券持有人或者证监会申请，如果法院确信该公司或者基金没有，怠惰于提起旨在追讨内幕交易收益的诉讼，或者虽然提起这种诉讼，但是检控不力，法院可以授权或者责令证监会提起诉讼,相关的诉讼费用也由后者承担。为该目的，上市公司与基金必须向证监会提供充分合作。40建立一套相对健全合理的民事责任制度，绝非一日之功。考虑到中国目前严重缺乏高素质的证券律师，由证监会代表投资散户提起民事诉讼尤为必要，也有助于解开政府害怕证券诉讼失控的心结。当然，这个设想能否变为现实，取决于证监会能够迅速招募到合适的法律人才。目前低廉的薪水待遇和爱国奉献的理想主义号召显然解决不了问题。
顺便提一下，加拿大(主要指安大略省)证券法中的民事责任制度与美国的极其类似。但是，美国证券法规则体系零散。不但证券立法显得杂乱，而且一般的普通法规则与法规中的规则关系复杂。经常地，这成为证券诉讼的主题。相比之下，加国汲取了美国法的精华部分，对其进行了归纳整理，体例上更胜一筹，对欠缺证券民事责任立法经验的中国来说，可能更有借鉴价值。《安大略证券法》全文业经大陆法律学人移译成中文。有兴趣者可以参阅中国对外经济贸易出版社1999年出版的《加拿大重要公司公司法和证券法》一书，特别是《安大略证券法》第二十三章(民事责任)。
结语
与许多人想象的相反，大陆中国人"非讼"的传统意识正在急剧淡化。在权益受到侵害时，国人已经不再“和为贵”，求得一团和气。相反，他们日益倾向于诉诸法律，在法庭上为自己讨回公道。法院案件因此呈直线上升趋势。民众权利意识的增强，是中国社会逐步走向现代化的可喜征兆。41遗憾的是，政府的观念转变好象比民间慢了一拍。今年7月1日开始实施的《证券法》表明，中央计划时代政府揽权争利的陈腐观念阴魂未散。虽然政府已经意识到保护投资者，防范和制止证券欺诈行为的蔓延对于发展证券市场，改善企业治理的重大意义，中国的投资者保护体制的特征，可以用父权主义这个词语来概括。
有人统计，该法接近三分之一的篇幅与证监会直接或者间接相关。一方面，政府把自己当作证券市场的主角，大包大揽。另一方面，却不赋予或者说剥夺了投资者通过民事诉讼寻求救济的应有权利。民事责任制度名存实亡。广大投资者面对的是，障碍重重的民事索赔体制和使其丧失索赔积极性的反激励机制。市场秩序紊乱的问题，很大程度上被当作监管部门权力不足，以及对违规者处罚不够严厉的问题。
政府未能意识到的是，不论是监管部门，还是官家执法体制本身，都存在着局限性。与刑事和行政制裁体系相比,健全的民事责任制度由于具有威慑的确定性和确定性的更为理想的组合，对于遏制证券欺诈更为有效。政府垄断对公司证券法制的执行的结果，是使证券欺诈充斥于市，违规犯罪行为愈演愈烈。如果没有反思证券执行体制上的根本性漏洞，进行有效改革，伴随政府将民间储蓄从银行赶向股市的努力将是银行的兑付隐忧转换成他日股市崩溃的危机。社会大众的毕生积蓄，将逐步蒸发,"合法”地化为泡影。由此而来的对政府失职的不满和指责，可能演变成震撼社会的经济和政治风暴。中国政府反思其保护投资者的策略，已经刻不容缓。相关的修例固有必要，观念更新却是一切行动的基础。可以说，那种认为只有政府大手包揽，垄断执法才能确保公共秩序，并视民众权利和参与为累赘的父权主义哲学才是中国证券欺诈行为屡禁不止的根本原因。


作者蔡文海，加拿大多伦多大学法律博士（JurisDoctor）（1997年）。
本文原载于香港《信报财经月刊》1999年11月（总272期）。
版权为原作者所有，未经作者同意，不得转载。



1 转引自郭锋， “完善证券监管机制防范市场风险”，卡斯特经济评价中心研 究 报 告, 载 于中国咨询行商业报告库(在线词典) (1998 年 8 月 20 日)。
2 See, e.g., S. Y. Wu, Production, Enterprenuership and Profits (1989).
3 Richard Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1981, at 167. 但 是， 根 据 贝 克 和 斯 蒂 格 勒， 加 重 处 罚 增 加 了 腐 败 的 收 益。See Gary Becker and George Stigler, "Law Enforcement, Malfeasance, and Compensation of Enforcers", Journal of Legal Studies, vol. 2, at 6.
4 这是为数不少的机构投资者或市场观察研究人士在直言，新刑法生效不会 给 股 市 带 来什么大的影响时的评论。参见“新刑法生效会减少股市范规吗?”，《经济日报》 (1997年11月4日)。
5 “证 券 欺 诈 行 为 人 的 冒 险 性，投 机 性， 赌 博 性 强。由 于 目 前 规 范 证 券 市 场， 制 裁 欺 诈 行 为 的 相 关 法 律 尚 不 完 备， 抓 紧 时 间 钻 法 律 空 子 “捞 一 把”的 欲 望 使 其 行 为 几 近 疯 狂”。新 华 社，“中 国 防 范 和 控 制 证 券 欺 诈 刻 不 容 缓” (1998年 10 月 26 日)。
6 See, e. g., J. C. Coffee, Jr., "Corporate Crime and Punishment: A Non-Chicago View of the Economics of Criminal Sanctions" (1980) 17 Am. Crim. L. Rev. 419 at 423.
7 See, e.g., N.S. Poser, International Securities Regulation (Boston: Little, Brown, 1991), at 85.
8 E.H. Sutherland, White Collar Crime (New York: Dryden Press, 1949) at 219.