法律的应然与现实中的实然--论我国行政诉讼中的调解

蔡武


　　调解制度是我国在纠纷解决当中一项有效且便捷的纠纷解决制度，是由中立第三方主持，在查明纠纷事实、分清是非的基础上，纠纷当事人在合法、自愿的前提下秉着互谅互让的精神，对双方的纠纷问题达成协议从而定纷解争的一种活动。我国的调解制度是一个具有中国特色的司法理念，在发展我国传统文化中互谅互让、以和为贵的思想上充分体现了我国现代法治和谐的基本要求。我国《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这种当初基于行政权的不可处分性而作出的规定，随着行政审判实践和理论界的研究而产生动摇。尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的尴尬，应是当前和今后相当长的现实国情所需。最高法院已经根据行政审判实践提出在《行政诉讼法》修改前，法院可以就协调解决行政争议之方式进行探索和实践，总结经验。

　　从理论上来讲，行政诉讼法上的调解与民事诉讼法上的调解在实质上是一样的，都具有诉讼法和实体法上的行为的双重属性。行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的双方合意行为，达成的调解协议应当与判决书的效力相当，从而可以作为强制执行的法律依据。因此行政调解制度的构建是顺应司法为民这一历史要求的，应当成为构建和谐社会的“法律助推器”。笔者试从法学理论与审判实践上论述在行政诉讼中建立调解制度的可行性，在与法学同仁进行商榷的同时，也希望在今后行政诉讼法修改时能将在现实实然中早已存在并应用的行政诉讼调解不再是停留在实际操作层面而是上升到法律层面。

　　一、我国的诉讼调解制度

　　马锡五审判方式，在建国前有效地解决了我国人民群众的内部纠纷，并在建国初期得到发展。在1991年我国第一部民事诉讼法实施前的时间时里，调解是审理民事纠纷的主要主式，20世纪90年代以来，审判方式的改革：着重调解的工作方式，使调解制度得到了规范并发挥了其优势。

　　人民法院作是维护社会正义的最后一道防线，作为各种矛盾和纠纷的终局解决者，人民法院审判活动的重要内容之一就是诉讼调解。人民法院在坚持合法、自愿原则的前提下，促使纠纷当事人在平等的基础上秉着互谅互让的精神所最终达成的调解，既体现了法治精神要求，又是当事人的意思自治的体现，对和谐社会的构建无疑是起着很大的促进作用。调解有利于当事人息诉，能够实现纠纷和矛盾的彻底解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象的发生。我国目前诉讼每年都呈增长趋势，案件判决率，上诉率、再审率居高不下，这些现象的发生，使得社会对司法的公正性和权威性产生一定的信任危机，而调解结案则可以极大地避免这种现象。调解有利于解决执行难问题，执行难除了信用金融诚信体制不健全、地方保护主义、司法腐败等原因外，关键点还是在于义务人没有履行能力，但调解的结案的纠纷当事人一般都能自动履行，很少有案件需要法院强制执行的。调解与效率的关系与法官和当事人情况直接相关，特别是审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实行案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配。而且，调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决双方更多的争议，而不必另案处理，符合法院所追求的公平与效率主题。保证审判的效果，维护社会稳定，既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身建设的需要，调解可以达到当事人无反悔、无申诉、无上访的最佳纠纷解决效果，是司法的理想境界。

　　理论固然来源于实践，但其一旦形成，则可对实践发挥能动的指导作用。建立行政调解制度，在行政诉讼中发挥调解的特殊作用，是解决行政争议实现公平正义的应有之义。尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的尴尬，应是当前和今后相当长的现实国情所需。

　　二、在法律上确立行政诉讼调解的必要性

　　1985年，最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中已经规定审查和确认主管行政机关依职权所作的行政处罚或者其他行政决定是否合法、正确，不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。如此规定说明，调解的实质是参与调解的主体为了实现自己的权利，而对自己的程序权利和实体权利作出实质上的处分，以牺牲一定的权利为代价求得争议的解决。因此，调解只适用于那些有完全处分权利来处分自己的褓和程序权利的诉讼形式，而行政机关是国家权力的行使者，不是该项权力的绝对所有者，无权自由处分本质上属于国家的行政权，行政诉讼中不能适用调解的方式，因此，很多学者认为不适用调解是我国行政诉讼中的特有原则。我国1989年颁布的《行政诉讼法》第五十条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。然而，在贯彻行政诉讼不适用调解立法精神的同时，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为我国当下行政审判当中公开的秘密，行政诉讼当事人在法院默许或者动员下通过协调解决行政争议的事实，已经悄然升起，行政诉讼不允许调解的规定早已名不符实。不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对当事人进行的说服教育工作，不能调解却可以和解，大部分行政诉讼案件通过作为具体行政行为相对人的原告撤诉而结案。据此，在行政诉讼中建立调解制度已成为必要。

　　（一）域外行政调解的运用

　　英美法系国家和大陆法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。德国行政法院法第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。”另外从瑞士、日本等国的有关法律条文中也可以推知，他们在行政诉讼中是允许法官进行一定程度的调解的。在域外，既有关于行政诉讼调解制度的明确规定，也有法律没有明文禁止的情况。据此，域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。

　　（二）行政诉讼的立法目的与行政诉讼调解的建立具有统一性。

　　行政诉讼对于公民、法人和其他组织等相对人来说，是一种不可或缺的司法救济制度，司法权相对于行政权而言，其作用的发挥应倾向于对行政权的制约与监督，而不是维护，这是国家权力之间互相制衡的需要。行政诉讼的立法目的，应当是正义和平等价值在社会发展现阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向的一致性，定位在对行政管理相对人实施救济和补偿的基点上，才是符合正义的有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果，从有权提起行政诉讼的相对人来说，其直接动力和最终目的，是为了保护自己的合法权益而寻求司法救济，对行政机关的监督不是行政相对人追求的诉讼目的，及时解决纠纷和矛盾是行政相对人的需要。

　　（三）实践表明建立行政诉讼调解已成为我国的现实必要。

　　我国的行政管理和司法审判工作长期以来过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，从审判实践来看，行政案件撤诉率有居高不下的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式以原告撤诉的方式得到解决，有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果，有的因法定发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，而作为解决纠纷的主导者法院对申请撤诉的一般地都予以准许。行政诉讼不适用调解原则并不能限制和排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的诉讼工具。

　　（四）对行政权力的不断深入认识使行政诉讼调解的建立具有理论上基础。

　　随着现代行政管理权的在实践中的不断行使，人们对行政权力性质认识的不断深入，主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说，法律赋予行政机关的行政权力无疑包括羁束性权力和裁量性权力，虽然行政机关对羁束性权力不能自由处分，但是，裁量性权力行政机关在法律许可的范围内则是可自由处分的。行政机关在行政过程中享有自主权，行政法规也赋予了行政机关及其工作人员较多的自由裁量权。在行政程序中追求法律地位平等的理念已深入人心， “公权不能自由处分”排斥行政诉讼调解的适用，已经缺乏理论的支持。正是由于存在行政裁量行为，法律禁止行政诉讼调解几乎是不可能的，按照建设法治国家的要求，政府的公权力在法律没有许可的情况下不得行使，而作为私权利在法律没有禁止的情况下，就可以处分。但公权力无论是在行政程序阶段还是诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，所以，行政主体对公权力的进行处分并做适当的让步在理论上是可行的，行政机关在行政诉讼中的自主权应得到法律的保障。

　　三、如何构建行政诉讼调解制度
　　
　　行政诉讼中的调解是指行政主体和相对人在法院审判组织的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商解决行政纠纷的一种行政纠纷解决途径。但应当明确的是行政诉讼的调解不同于诉讼中的和解。诉讼中的和解是指诉讼当事人在诉讼进行的过程中就双方的权利义务关系协议相互让步以终结诉讼、解决纠纷为目的的一种法律行为。诉讼中的调解具有诉讼活动和结案方式的双重含义。调解在行政诉讼中不应作为一项原则，而应作为诉讼活动中的审理和裁判方式。从调解制度应具备的基本内容分析，行政诉讼的调解应当遵循以下要求：

　　（一）行政诉讼调解应在法律许可的范围下进行并不得损害国家、集体和他人利益。

　　调解就是解决纠纷并终结诉讼，调解合法成立后具有与裁判等同的效力。行政诉讼调解要充分体现当事人双方的共同意愿，要同时能够保障原告有与被告平等协商的能力，坚持合法性调解应确立为行政诉讼调解的基本原则，很多情况下，依法调解能保护公民、法人和其他组织的合法权益，还能监督和促进行政机关的依法行政，调解的本质特征是始终尊重当事人意志，行政机关不能在调解中超越或者放弃法定职权，在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到纠正违法或不合理行政行为，保护当事人合法权益。

　　（二）调解适用的范围应当有所限定。

　　依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能，从法律赋予行政机关的权力看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼调解的范围受到限制。而且对行政诉讼调解的范围作出限制，可以防止调解权的滥用，保障行政诉讼立法宗旨的实现。因此，在行政诉讼应建立有限的调解制度：在法律中有明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行协商，在法律中没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。行政诉讼法关于受案范围的规定说明，有的行政行为使行政机关有较大的自由裁量权，有的行政行为因法律的明确规定而使行政机关不享有自由裁量权。据此，适用调解解决的行政争议可以有以下几类：

　　1、对行政主体的非强制行政行为提起诉讼的行政争议可适用调解。
浙江省杭州市人民政府


杭州市除“四害”工作管理规定　

市政府令第60号


(1993年11月5日杭州市人民政府发布)

第一章 总 则

第一章　总　　则

　　第一条　为加强对除“四害”工作的管理,保障人民身体健康,根据国家有关法律、法规的规定,结合杭州市实际,制定本规定。

　　第二条　本规定所称“四害”,是指老鼠、苍蝇、蚊虫、蟑螂(臭虫)。

　　第三条　本规定适用于杭州市行政区城内(包括市辖各县、市)的一切单位和个人。

　　第四条　所有机关、团体、部队、学校、医院、商店及工矿企事业单位和居民区,应积极宣传除“四害”知识及管理规定,增强人民群众的除“四害”意识,树立“人人除‘四害’,家家讲卫生”的社会新
风尚。

　　第五条　各单位和居民都有防范和杀灭“四害”的义务和对违反本规定的行为进行监督、举报的权利。

　　第二章　标准和要求

　　第六条　各地区、单位、居民住户,要采取多种措施,严格控制“四害”孳生、繁殖,定期运用化学、物理等方法消灭“四害”。

　　第七条　单位和居民住户的鼠密度不得超过以下标准:(一)粉迹法测定低于5%;(二)夹日法测定低于1%;(三)鼠迹阳性房间低于2%。

　　第八条　单位和居民住户的蚊虫密度不得超过以下标准:(一)成蚊:每百间房阳性率低于5%,阳性房间成蚊数平均不超过三只;(二)幼虫:每个单位和居民区不得有二处三龄以上(含三龄)蚊幼孳生,市区河道每一百米间距三龄以上(含三龄)蚊幼孳生不得超过二处。

　　第九条　单位和居民住户的苍蝇密度不得超过以下标准:(一)成蝇:饮食、食品行业场所,涉外单位,食堂,机关、企事业单位办公室,学校教室,均应无蝇;居(村)民住房及集体宿舍,普通房间的阳性率应低于3
%,阳性房间的蝇数不超过二只;皮毛、杂骨、禽蛋、果品、菜场、水产、酿造、屠宰、农贸市场等特种场所成蝇不得超过三只;垃圾填埋场、转运站、垃圾箱(桶)不超过三只;公共厕所、倒粪池不超过二只。(二)幼虫(蛆):单位、居民区(住户)及外环境,垃圾转运站、垃圾箱(桶)、公共厕所、粪池(缸)不得有三龄蛆孳生。

　　第十条　蟑螂密度不得超过以下标准:蟑螂成虫、若虫侵害房间数不超过5%,阳性房间蟑螂数平均不超过五只;检查有未孵化的卵鞘的房间不超过2%,卵鞘的平均查见数不超过二只。

　　第十一条　居民(村民)住户及单位不得发现臭虫。

　　第十二条　城镇和乡村都应结合基础设施和住宅规划建设,有计划、有步骤地改造环境卫生设施,逐步取缔露天粪缸。

　　第十三条　单位和住户应加强人畜粪便和废弃物的管理;在市区范围内,未经特许,严禁豢养家禽、家畜。

　　第十四条　经营皮毛、杂骨、禽蛋、水产、果品及废品的回收、加工等重点行业,从事屠宰、酿造及菜场、农贸市场、肉店、粮店、饮食店、食品店等重点单位,应有完善的防范措施,严格控制“四害”孳
生,及时消灭“四害”。

　　第十五条　“四害”杀灭工作按下列职责分工:(一)河道由河道管理部门负责;(二)公共厕所(贮粪池)按隶属关系分别由环卫、园林部门负责;(三)垃圾填埋场、中转站及垃圾桶(箱)按隶属关系由环卫、园林部门负责,楼群垃圾通道由产权单位负责;(四)窨缸(井)、下水道按隶属关系分别由市政、房管部门负责;(五)农村粪池、粪缸、水塘、沟渠及农村生产用有机垃圾,由当地村民委员会负责;(六)集贸市场由市场管理部门负责;(七)单位内部由各单位自行负责;(八)居民住户的除“四害”工作,由居民本人负责。

　　第三章　管理和监督

　　第十六条　市、县(市)、区、街道、乡镇爱国卫生运动委员会(以下简称爱卫会)在同级人民政府或街道办事处的领导下,负责统一领导、统筹协调本行政区域内的除“四害”工作,并对除“四害”工作实施检查、监督。

　　第十七条　各级卫生防疫机构负责除“四害”的技术指导和“四害”密度监测工作。

　　第十八条　各主管部门应配备专职或兼职除“四害”工作人员,建立除“四害”工作制度,抓好本系统的除“四害”工作,并对执行本规定情况进行检查。

　　第十九条　各级爱卫会设除“四害”监督员。除“四害”监督员由从事除“四害”工作的专业人员和管理人员担任,并由市爱卫会统一发给证书。

　　除“四害”监督员行使下列职责:(一)依据本规定对所管辖范围内的除“四害”工作进行监督管理;(二)宣传除“四害”知识,指导所管辖区域内各单位开展除“四害”工作;(三)对违反本规定的单位和个人
提出处理意见。

　　第二十条　除“四害”药物须经市卫生防疫站检测合格并取得合格证书后,方可销售。销售除“四害”药物,必须持有当地卫生行政主管部门批准的杀虫药剂卫生许可证。

　　第二十一条　各街道可根据当地除“四害”工作的具体情况,经区爱卫会批准,成立区域性的群众性除“四害”服务机构。
　　成立营业性除“四害”服务机构或增加此类经营项目,应经各县(市)、区爱卫会审查同意,报市爱卫会批准,并经工商行政管理部门核准登记后方可营业。

　　第二十二条　自行落实除“四害”措施有困难的单位,可委托除“四害”服务机构代为进行,并支付相应的药物费和劳务费。
　　对超过本规定标准而不采取除“四害”措施的单位,由各级爱卫会指定除“四害”服务机构杀灭“四害”,并按规定收取相应的药物费和劳务费。

　　第二十三条　除“四害”服务机构必须保证杀灭质量,建立杀灭服务档案,服从各级爱卫会的监督、检查和考核,接受卫生防疫机构的指导。

　　第四章　罚　　则

　　第二十四条　对未达到本规定标准的单位,各级爱卫会可给予警告、通报批评,并责令其限期改进;逾期仍未达到标准的,除由各级爱卫会组织强制杀灭,杀灭费用由该单位支付外,并分别按下列规定处以罚款:(一)超过规定标准二倍以下的,处以二十元以上、一百元以下罚款;(二)超过规定标准二倍以上四倍以下的,处以一百元以上、五百元以下罚款;(三)超过规定标准四倍以上、十倍以下的,处以五百元以上、一千元以下罚款;(四)超过规定标准十倍以上的,处以一千元以上、二千元以下罚款。

　　第二十五条　各级爱卫会工作人员执行任务时,应出示证件,现场执罚须有二人以上。罚款应使用统一罚款收据,罚款全额上交财政,专款专用于除四害工作。

　　第二十六条　被处罚人对处罚决定不服的,可在接到处罚通知书之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级行政机关申请复议,或者依法向人民法院起诉。被处罚人不申请复议或不提起诉讼,又不履行处罚
决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

　　第五章　附　　则

　　第二十七条　本规定由杭州市爱国卫生运动委员会负责解释。

　　第二十八条　本规定自发布之日起施行。