《合同法》中不安抗辩权制度的优点和不足/卜炜玮

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 10:12:25   浏览:9514   来源:法律资料网
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《合同法》中不安抗辩权制度的优点和不足

卜炜玮


〈摘要〉 我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合,形成了有中国特色的不安抗辩权制度,体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流,代表着世界民商法发展的趋势。本文对《合同法》中有关不安抗辩权的规定进行了分析,探讨了其优点和不足。
〈关键词〉《合同法》 不安抗辩权 优点 不足


不安抗辩权是指双务合同成立后,应当先履行一方有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同义务的可能时,在对方没有履行或者提供担保之前,所拥有的拒绝先履行合同义务的权利。
不安抗辩权源于德国法,又称拒绝权,不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度,它与英美法系的预期违约制度一起,对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。我国新修订的《合同法》在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时,吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度,并结合我国国情,对传统不安抗辩权制度的不足加以改进,在适用范围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都做出了明确规定,形成了一套比较完善的不安抗辩权制度体系。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现有序竞争的立法意图,也体现了我国合同制度与西方发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨。

《合同法》对不安抗辩权制度的规定
我国的《合同法》对不安抗辩权制度做出了如下规定:
“第六十八条 应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:
  (一)经营状况严重恶化;
  (二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;
  (三)丧失商业信誉;
  (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。
第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”

《合同法》中不安抗辩权制度的优点
与传统大陆法系国家有关不安抗辩权的法律规定相比,我国的《合同法》有以下几个优点。
一、对行使条件作了更充分详细的规定。
按照传统理论,不安抗辩权的应用应具备如下条件:(1)须因双务合同互负给付义务;(2)须合同双方特别约定一方应先履行义务;(3)须在双务合同成立后对方发生财产状况恶化;(4)须对方财产显著减少,可能难以履行。然而财产的减少并不是相对人不能履行或不愿履行的唯一原因和表现,商业信誉的丧失,技术机密的泄露以及其它诸多原因都可能造成相对人履约能力的丧失。因此传统大陆法中对不安抗辩权的行使条件仅限于“财产显著减少,有难以履行的可能”的规定就显得过于僵化,无法适应社会发展的需要。我国的《合同法》突破了这个限制,把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一,体现了诚实信用的立法原则。同时,《合同法》还通过第六十八条第四款的概括性的规定,把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中,大大拓宽了不安抗辩权的使用范围,给合同的先履行方提供了充分的法律保护。
二、既反映了先履行方的履行权益,又充分照顾到后履行一方当事人的期限利益。
从《合同法》第六十九条的规定中可以看出,合同先履行方并没有获得要求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利,在中止履约并尽了通知义务后,先履行方只能处于等待的状态之中,而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定充分考虑了后履行方的期限利益。因为后履行方在履行期限届满前,其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的,在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。如果在履行期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行,会对后履行方造成额外的负担,进一步降低其履约能力,这是明显不公平的。法律不能为了避免一种不公平的后果而造成另一种不公平,因此不给予先履行方要求后履行方提供担保和提前履约的权利体现了对后履行方的保护。同时,《合同法》对后履行方提供担保的行为并未作任何的限制,后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失,也可以自愿提供担保。这一规定充分体现了《合同法》的先进性。
三、进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式。
不安抗辩权规定先履行方在有充分证据证明后履行方丧失或可能丧失履约能力时可以中止对合同的履行,一旦对方提供了充分的担保,则应继续履行义务。但如果后履行方不提供担保,那么先履行方在行使不安抗辩权之后,是否可以接着解除合同呢?许多国家的法律对此的规定十分模糊。这种救济方式的不明确导致了先履约方当事人的利益得不到充分的保护。我国的《合同法》明确规定:后履约方“在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同”并进而要求对方承担违约责任,对先履行方提供了明确的救济。

《合同法》中不安抗辩权制度的不足
一、由英美法系预期违约制度引入的有关规定与不安抗辩权制度间存在矛盾。
《合同法》第九十四条第二款规定:“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”,另一方“当事人可以解除合同”。这条规定是由英美法系的预期违约制度引入的,它给与了当事人解除合同的权利。法律并没有限制这种权利适用于何种场合,因此可以认为这条规定对同时履行和先后履行两种场合都是适用的。一方当事人明确表示不履行债务时,另一方当事人适用第九十四条规定,直接享有解除权,这与英美法系对明示预期违约的处理是相同的。但当一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务时,既可以解释为一方当事人以自己的行为表明其不履行主要债务,另一方当事人可以直接解除合同,这是英美法系对默示预期违约的处理方法;又可解释为第六十八条第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”,这时另一方当事人只享有不安抗辩权,可以中止合同的履行,等待相对人提供履约保证,但无权直接解除合同,这是大陆法系对默示预期违约的处理方法。两种不同的处理方法出现在了同一部法律里,造成了法律适用上的矛盾。如果赋予先履行人选择适用第九十四条的权利,则极有可能造成先履行一方滥用合同解除权的局面,使得第六十八条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设,从而损害了后履行方的期限利益。这个问题是我国新《合同法》对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的,需要通过司法解释加以解决。
二、举证责任过重。
与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同,我国合同法对举证责任的要求相当严格。《合同法》第六十八条规定:“当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任”。行使不安抗辩权的一方应当负举证责任,这是各国法律所认同的,但即使在市场规则比较完善的国家,要取得“确切证据”也决非易事,更何况目前我国的法制环境还不完善,要掌握“确切证据”相当地困难,需要付出大量的人力和物力。因此不允许当事人有较低限度的主观判断,虽然可以避免当事人不当行使或滥用不安抗辩权,但却大大增加了当事人使用不安抗辩权的成本,有违设立不安抗辩权的初衷。因此可以在要求先履行方负举证责任的同时,要求后履行方负一定的反证责任,以减少不安抗辩权的使用成本。
三、“适当担保”含义不清。
《合同法》第六十九条规定,当后履行一方提供了“适当担保”后,先履行一方应恢复合同的履行。但对于“适当担保”的“适当”程度,法律并没有做出明确的规定,这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同,从而造成后履行一方的损失。因此应当对“适当担保”做出明确的司法解释,使法律更清晰。

综上所述可以看到,我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合,形成了有中国特色的不安抗辩权制度,体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流,代表着世界民商法发展的趋势。但是由于经验不足,《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题,需要通过司法解释和庭审实践共同加以解决。


参考文献
胡康生,《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社,北京,1999。
梁慧星,《统一合同法:成功与不足》,《中国法学》,1999年第3期。
王利明,《预期违约制度的若干问题》,法律出版社,北京,1999。
徐杰,赵景文,《合同法教程》,法律出版社,北京,1999。

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新疆维吾尔自治区实施《城市绿化条例》若干规定(修正)

新疆维吾尔自治区人民政府


新疆维吾尔自治区实施《城市绿化条例》若干规定

 (1998年7月3日自治区人民政府第79号令发布,2000年7月6日自治区第九届人民政府第11次常务会议修改)


  第一条 根据国务院《城市绿化条例》,结合自治区实际,制定本规定。


  第二条 本办法适用于自治区城市规划区内城市绿地、绿化设施保护及种植、养护树木花草等城市绿化的规划、建设和管理活动。
  前款所称城市绿地包括公共绿地、居住区绿地、单位附属绿地、防护绿地、生产绿地、风景林地、城市道路绿地以及其他用于绿化的土地。


  第三条 各级人民政府应当把城市绿化建设纳入国民经济和社会发展计划,加强对城市绿化工作的领导,实行绿化工作责任制。


  第四条 自治区各级绿化委员会统一组织领导本行政区域内的绿化工作。
  自治区建设行政主管部门负责全区的城市绿化工作;州、市(地)、县建设行政主管部门或者本级人民政府管理城市绿化工作的部门(以下统称城市绿化行政主管部门),负责本行政区域内城市规划区的绿化工作。
  在城市规划区内,法律、法规规定由林业主管部门管理的绿化工作,依照法律、法规执行。


  第五条 城市人民政府编制城市总体规划,应当组织城市规划和城市绿化行政主管部门等共同编制同阶段的城市绿化规划,作为城市绿化建设的依据,由城市绿化行政主管部门组织实施,并负责监督检查。
  经批准的城市绿化规划必须严格执行,任何单位和个人不得擅自改变,确需修改的,按原报批程序审批。


  第六条 自治区各城市应当依照自治区城市绿化规划建设指标,结合城市性质、规划、自然条件、基础情况等,确定本城市绿化规划建设指标、实施规划、发展速度,在规划期限内达到规定的指标。
  各城市绿化规划建设指标应当经自治区建设行政主管部门核准,报建设部备案。


  第七条 城市新建、改建、扩建工程项目,应当按城市绿化规划安排绿化用地,各类绿地单项指标应当符合下列要求:
  (一)新建居住区绿地占居住区总用地比率不低于30%;
  (二)城市主干道绿化带面积占道路总用地比率不低于20%,次干道不低于15%;
  (三)城市绿化苗圃、草圃、花圃、盆景基地等生产绿地面积,占城市建成区总面积比率不低于2%;
  (四)公共绿地中绿化用地所占比率不低于总用地比率70%;
  (五)单位附属绿地面积占单位总用地比率,除工业企业、交通枢纽、仓储、商业中心绿地率不低于20%外,其他单位以及产生有害气体和污染物的工厂绿地率不低于30%,其中学校、医疗休养院所、机关团体、公共文化活动场所、部队等单位的绿地率应当不低于35%。
  旧城改造区的绿化面积,可照前款(一)、(二)、(五)项规定的指标降低5个百分点。


  第八条 城市新建、扩建、改建工程项目,因特殊情况不能按本规定第七条所规定的指标进行建设的,应当经城市绿化行政主管部门审核批准,并在城市绿化行政主管部门指定的区域承担相应面积的绿化补植。未经城市绿化行政主管部门批准,也未从事异地补植的,城市规划行政主管部门不得发放建设工程规划许可证。
  居住区和单位附属绿地比率低于本规定第七条所规定比例,尚有空地可以绿化的,有关单位应当按照城市绿化行政主管部门的要求进行绿化,不得长期闲置。


  第九条 绿化面积在1000平方米以上或者绿化费用在5万元以上的城市绿化工程设计,应当委托具有相应资质的单位承担。
  绿化工程面积在2000平方米以上或者绿化费用在10万元以上的,以及城市公共绿地、居住区绿地、风景林地、干道绿化带等绿化工程的设计方案,应当经当地城市绿化行政主管部门审批,其中对城市建设有重要影响的绿化工程须报上级城市绿化行政主管部门审批。
  建设单位应当按照批准的设计方案进行建设,设计方案需要改变时须经原批准机关审批。
  绿化用地面积在1000平方米以上或者绿化工程费用在3万元以上的绿化工程竣工后,应当经城市绿化行政主管部门验收合格,方可交付使用。


  第十条 城市公共绿地、防护绿地、生产绿地、风景林地和街道绿化,由城市绿化行政主管部门负责组织建设;单位附属绿地及其管界内的防护绿地,由该单位负责建设,城市绿化行政主管部门负责监督检查并给予技术指导。


  第十一条 城市人民政府应当根据需要,从城市维护建设费、城市土地使用权出让金、城市基础设施配套费等费用中,分别安排一定比例的资金用于城市公共绿地、防护绿地、生产绿地、风景林地、街道绿化的建设。


  第十二条 城市新建、扩建、改建工程项目按规定需要绿化的,其工程投资中应当包括不低于投资总概算1.5%的配套绿化工程建设投资,并列入项目投资总概算。绿化面积或者绿化费用达到本规定第九条所规定面积或者数额的,建设单位应当委托具有相应资质的绿化工程施工单位施工,并签定绿化工程施工合同。绿化工程建设资金不落实或者未签定绿化工程施工合同的,不予批准工程项目开工,建设行政主管部门不得发放施工许可证。


  第十三条 工程项目主体工程竣工后,施工单位应当及时拆除占用绿化用地的临时设施,清理场地,保障绿化工程在不迟于主体工程建成后的第二个绿化季节完成。


  第十四条 城市绿化保护和管理按下列规定分工负责:
  (一)城市公共绿地、防护绿地、风景林地、干道绿化带,由城市绿化行政主管部门负责管理;
  (二)街道门前三包的绿化由临街的单位和居民住户负责管理;
  (三)苗圃、草圃、花圃、果园等生产绿地,由经营单位管理;
  (四)单位附属绿地及其管界内的防护绿地,由该单位管理;
  (五)居住区的绿化,由居住区物业管理单位或者街道办事处管理;
  (六)居民私有房屋庭院或者宅基地的绿化由居民自行管理。


  第十五条 任何单位和个人均不得擅自占用和破坏城市绿化用地。
  因建设或者其他特殊需要临时占用城市绿地的,应当经所在地城市绿化行政主管部门审查同意,并按有关规定办理临时用地手续。占用期满后,占用单位应当恢复原状。


  第十六条 在城市公共绿地内开设商业、服务摊点,应当向该公共绿地管理单位提出申请,并经城市绿化行政主管部门审查同意后,方可持有关证照,由指定的地点从事经营活动,并遵守公共绿地管理的有关规定。


  第十七条 任何单位和个人均不得擅自砍伐、移植、损毁城市树木、绿篱。
  确需砍伐、移植城市树木、绿篱的,应当按下列规定办理审批手续:
  (一)一次砍伐或者移植乔木5株、灌木5丛、绿篱50米以下的,由城市绿化行政主管部门审批;
  (二)超过前款限定的,由城市绿化行政主管部门审核,报城市人民政府审批。
  经批准砍伐树木的,应当补植同类树木。补植树木的胸径一般不小于5厘米,补植树木胸径面积之和为砍伐树木所围胸径面积之和的2-10倍。


  第十八条 树木生产影响管线安全或者交通设施正常使用,确需要修剪的,经城市绿化行政主管部门批准,按照兼顾管线、交通设施使用和树木正常生长的原则进行修剪。修剪费用除城市人民政府已有明确规定外,可按下列原则分担:先有树木,后建管线、设施的,费用由管线、设施管理单位承担;先有管线、设施,后植树木的,费用由树木所有人承担;树木和管线、设施分不清先后的,双方平均承担。


  第十九条 在单位管界内或者私人庭院内的古树名木,由单位或者居民负责养护,并可享有一定的养护补助,城市绿化行政主管部门负责监督和技术指导。
  严禁砍伐或者迁移古树名木。因特殊情况需要迁移古树名木的,应当经城市绿化行政主管部门审查同意,并报同级或者上级人民政府审批。


  第二十条 禁止下列损坏树木花草和绿化设施的行为:
  (一)掐花、摘果、折枝、剥皮、挖根、攀登;
  (二)在树木上刻字、打钉、搭棚、拴系牲畜、拉绳晒物、架设电线、设置广告牌、标语牌;
  (三)损环草地花坛、绿篱;
  (四)向树木、花草倾倒有害物质;
  (五)在绿地内放牧、挖沙取土、堆放物料、乱倒乱扔废弃物;
  (六)其他损坏行为。


  第二十一条 违反本规定第五条第二款、第八条、第九条、第十二条的,由城市绿化行政主管部门责令停止违法行为、限期改正或者采取其他补救措施。


  第二十二条 未经同意擅自占用城市绿化用地的,由城市绿化行政主管部门给予警告,责令限期退还、恢复原状;逾期不退还、不恢复原状的,可按城市土地基准价格或者同类土地使用权出让价格的1至3倍处以罚款,造成损失的,应当负赔偿责任。


  第二十三条 未经同意擅自在城市公共绿地内开设商业、服务摊点的,由城市绿化行政主管部门责令限期迁出或者拆除,并处以500元以上2000元以下罚款;造成损失的,应当负赔偿责任。
  对不服从公共绿地管理单位管理的商业、服务摊点,由城市绿化行政主管部门或者其授权的单位给予警告,可以并处200元以上1000元以下罚款;情节严重的,由城市绿化行政主管部门取消其设点申请批准文件,并可以提请工商行政管理部门吊销营业执照。


  第二十四条 违反本规定有下列行为之一的,由城市绿化行政主管部门给予警告,责令停止侵害,并可处以500元以上5000元以下罚款;造成重大损失的,除承担赔偿责任外,并可以处损失金额3倍以下的罚款:
  (一)损坏城市树木花草的;
  (二)擅自修剪或者砍伐城市树木的;
  (三)砍伐、擅自迁移古树名木或者因养护不善使古树名木受到损伤或者死亡的;
  (四)损坏城市绿化设施的。


  第二十五条 本规定自发布之日起施行。

关于做好保险业发展“十一五”规划纲要宣传工作的通知

中国保险监督管理委员会


关于做好保险业发展“十一五”规划纲要宣传工作的通知
保监厅函〔2006〕284号

  

各保监局,各保险公司、保险资产管理公司,各保险中介机构,中国保险行业协会,中国保险学会:

  《中国保险业发展“十一五”规划纲要》(以下简称《纲要》)已于近期正式颁布。为做好《纲要》的宣传工作,现将有关事宜通知如下:

  一、充分认识做好《纲要》宣传工作的重要意义。《纲要》以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,贯穿了科学发展观的精神,描绘了“十一五”时期保险业发展的宏伟蓝图,是保险业又快又好发展的重要依据,是实现保险业发展宏伟目标的行动纲领。做好《纲要》宣传工作,对于深入领会《纲要》精神,统一全行业思想,提高保险业的社会影响,增强全社会的保险意识,具有重要意义。

  二、精心组织、统筹安排。各单位要高度重视,将《纲要》作为宣传工作的一项重要任务,切实抓紧抓好。要结合各单位实际,制定《纲要》宣传的总体方案,一方面做好本单位、本系统的《纲要》学习和宣传工作,另一方面也要做好《纲要》的对外宣传。

  三、突出重点,形式多样。各单位要深刻领会《纲要》的精神实质,采取典型报道、成就展览、理论研讨等多种贴近保险业发展实际和人民群众生产生活的形式,利用各种媒体和渠道开展《纲要》宣传工作,务求取得宣传实效。

  四、加强协调,形成合力。各单位要加强与各级政府部门和新闻媒体的沟通联系,以《纲要》宣传为契机,普及保险知识,扩大保险业的社会影响,努力形成各级政府、社会各界和人民群众广泛关心和支持保险业发展的良好社会舆论环境。

  

                      二○○六年十月十三日